论刑事和解及其本土构建
摘 要：刑事和解作为解决刑事案件的方式，抑或是样式，从社会学的视角看，它已经在西方众多国家产生了较好的效果。我国对此加以借鉴并作为一种崭新的思路，必将对我国当前的立法和司法实践产生深远的影响。与此同时，由于我国当前大的政治背景是“构建和谐社会”，所以无论是普通民众还是理论学术界，都对刑事和解制度在中国的构建给予全方位的关注与研究。
关键词：刑事和解；构建基础；价值分析；构建措施
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0224-02
任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。
1 刑事和解的界定与产生
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。 通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。 特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。
2 刑事和解在我国构建的基础
2.1 刑事和解制度的实践基础
在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为 一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。 但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。
2.2 刑事和解的法律基础
我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不起诉制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在公诉案件中，存在酌定不起诉制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不起诉处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。
2.3 刑事和解的国际环境
2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。
3 刑事和解在我国构建的具体构想
3.1 完善立法
尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。” 这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践。