反贪侦查谋略与非法侦查行为辨析
在反贪侦查工作中，作为不可或缺的创造性元素，侦查谋略贯穿于侦查活动的始终。如果用得好、用得巧，可以迅速及时地突破案件，从而提高侦查效率，节约侦查资源；如果用之不当，则可能侵犯公民的合法权益。这是因为，侦查谋略具有诡诈性和灵活性，与非法侦查行为之间没有明确清晰的界限，既看似是在打“擦边球”，徘徊在合法与非法之间的“灰色地带”；又如同一把“双刃剑”，在查明犯罪事实的同时，也侵犯了侦查对象的合法权益。运用得妙与不妙，存乎一心。侦查谋略的合法性是其立身之本，但坚持合法性并不意味着固步自封和死板僵化。因此，如何有效保障侦查之自由度以实现惩罚犯罪之目的，又能明确侦查谋略运用的底线，确保侦查对象的合法权利，避免违法侦查现象发生，是必须着力研究解决的问题。本文试就如何区分反贪侦查谋略与非法侦查行为展开探讨。
一、反贪侦查谋略的概念与意义
谋略，按《辞源》解释：计也，度也，先事筹度为谋。概括讲，谋略是指根据形势的发展，对事物高瞻远瞩、曲折迂回的认识，以及为了达到认识的目的或目标而灵活采用的方式、方法。 在对抗性极强的反贪工作中，同样需要运用谋略。所谓反贪侦查谋略，是指检察机关反贪侦查部门及其侦查人员，在对贪污贿赂案件侦查过程中，根据涉嫌犯罪客观事实的不同表现，依照法律规定通过创造性的思维活动筹划出的以智取胜、以巧制胜的计谋和策略，实现查清全案犯罪事实的目的。
反贪侦查谋略有其自身内涵：一是目的的特殊性。反贪侦查谋略的目的在于揭露和证实职务犯罪事实和犯罪人。出于其他目的采用侦查谋略，则属于侦查权的滥用，可能涉嫌违法。二是谋略的制定、运用必须符合保障人权及现代法治的要求，不得突破法律的限定。三是施谋者是特定的职务犯罪侦查人员，其他人员无权实施。
匈牙利侦查学专家凯尔斯泰曾言：“侦查谋略总是以在评断案件中各种情况的基础上，在与刑事诉讼法等法律规范不相抵触的两种或两种以上可能的手段方法中巧妙地选择出一种为前提。” 这里特地强调了职务犯罪侦查谋略的选择和实施是建立在不违法的基础上的。所以，明确侦查策略与非法侦查行为的法律界限，准确界分侦查策略与非法侦查行为性质，把握侦查策略运用分寸，确保侦查策略的合法性，对于提升反贪查案规范化水平具有十分重要的理论指导意义与突出的现实针对意义。
二、正确区分反贪侦查谋略与非法侦查行为的障碍因素
（一）现行法律法规对二者缺乏明确规定
刑事诉讼法赋予反贪部门的侦查手段相对有限，再加上贪污贿赂案件侦查特有的疑难性和复杂性，在反贪侦查实践中，为实现破案目的，综合运用各种措施施展谋略必不可少。然而，作为一个极具张力的概念范畴，侦查谋略在侦查手段运用上具有较大的灵活性，似乎总是“游走”在法律规制的边缘。对于非判例国家而言，很难用成文法进行规制，因而我国法律对侦查谋略没有做出明确规定。由于我国法律对非法侦查行为的规定较为笼统，也造成区分的困难。如刑诉法虽然明文规定了“不得使用威胁、引诱、欺骗等其它方法获取证据”，但并没有对“威胁、引诱、欺骗”等方法予以明确，因而造成概念上的模糊。由于侦查谋略天然地具有“威胁、引诱和欺骗”的倾向，在每个具体的案件中，不同侦查人员对它们的理解又是不同的，造成实践中有意无意实施非法侦查行为的情况发生。
（二）传统的谋略思想与现代刑事司法理念的冲突
“刑起于兵，侦隶于刑” ，中国古代的侦查谋略萌生于高度发达的军事思想，带有浓烈的军事色彩。反贪侦查谋略实际上就是从古代至现代的军事谋略中提炼、归纳、总结出来的。在近现代，毛泽东军事策略思想对中国特色职务犯罪侦查谋略的发展影响深远。如“声东击西”、“欲擒故纵”、“调虎离山”、“敌退我进，敌疲我打”等等，这些宝贵思想在侦查实践中发挥了重要作用。
在现代法制观念中，刑事司法的目的是既要惩罚犯罪又要保障人权，恰当处理两项相互冲突的价值维度并使其保持平衡是各国刑事立法与刑事司法的发展趋势。然而，由于传统军事策略对反贪侦查谋略的影响根深蒂固，机变有余而规范性不足的特点与重视程序正义和人权保障的现代法治理念仍存在一定冲突，导致实践中侦查谋略与非法侦查行为界限模糊，越界现象时有发生。
（三）侦查谋略的诡诈性产生的道德与法律争议
谋略的精髓就在于迷惑对手，让其产生错觉。侦查谋略的作用机理就是通过运用计谋和策略，使侦查对象难分真假、难辨虚实，陷于判断失误与行动失误的困境，促其暴露或供述犯罪的目的、手段、过程和证据，从而查清全案犯罪事实。由此可以看出，侦查谋略具有较强的诡诈性，使用侦查谋略在一定程度上会逾越道德界限。然而，由于道德与法律之间存在密切联系，两者具有内在统一性，道德是高标准的法律，法律是道德的底线，很难将两者彻底分开，因此，侦查谋略逾越了道德，可能同时意味着突破了法律。再加上某些非法侦查行为和侦查策略在目的上相似性，即都是为了获取破案的证据，在侦查实践中，很难对侦查谋略与非法侦查行为进行准确而客观的评价与界分，例如某些仅仅违反道德标准的侦查行为，容易招致是否违法的争议，同样，某些违法的侦查行为也容易被仅违反道德所掩盖。
三、侦查谋略与非法侦查行为界分的原则
（一）实质上坚持尊重和保障人权原则
“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，在刑事诉讼活动中自然不能无视尊重和保护公民人权的宪法精神。为此，新刑诉法也在总则中明确规定了“尊重和保障人权”的诉讼原则，并将其作为贯穿于新刑诉法的一条主线。侦查活动作为刑事诉讼活动的有机组成部分，在施展侦查谋略中把“尊重和保障人权”作为指导原则是依法行使侦查权的应有之义。而且，透过“尊重和保障人权”的立法精神，可以对刑诉法中某些规定不明的非法侦查手段的术语进行原则性的解读，从而增强侦查工作的指导性和操作性。
另外，反贪侦查谋略是反贪部门发挥创造性思维的主观能动行为，是法定侦查措施和手段的补充和延伸，体现了刑事侦查权在刑事诉讼活动中的扩张。鉴于保持打击犯罪和保障人权利益平衡的需要，反贪侦查谋略的运用必须对二者背后所代表的公私利益进行权衡，而“尊重和保障人权”充分体现了对公权的约束和对私权的保护，无疑是最合适的平衡支点。