司法改革开局之年对“本土资源论”的几点思考
摘 要 “本土资源论”这一法学理论模式由苏力先生于20世纪90年代首次提出，在当时法学界引起一次“本土轰动”，当然也不免引起一片商榷之声，但这都无法抹杀这一理论的“范式价值”，甚至时至今日都具有一种前瞻性意义。值此司法改革开局之年，笔者试图重新解构“本土资源论”，对“本土资源论”展开评议及论述，并试从本土资源与西方资源、法律多元与法律一元、法律生成与法律移植几个向度探究中国司法改革应有之义。
关键词 本土资源 法律多元 法律移植 司法改革
作者简介：刘子旗，哈尔滨工程大学人文社会科学学院法律系。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-126-03
一、“本土资源论”回溯
用苏力本人的话说，“1996 年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评。” 事实也确实如此，“本土资源论”的首次提出形成了中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”“法条主义”“本土资源论”和“法律文化论”。“本土资源论”一经提出就引起学术界的一片商榷之声，他的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制，是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。” 这种通过从实实在在的现实生活中挖掘问题并加以阐释和解决的方法和意识吻合了中国人注重现实的经世治学的传统，并曾一度为中国法学界所疏漏，因此，苏力此书在社会上反响较大，自然是意料之中的。从价值层面上来说，“本土资源论”中所蕴含的“范式价值”值得一代法律学人沿其路径继续探索。这些应是苏力先生理论构建的初衷，也是探求中国法学何处去的应有之义。对于“本土资源论”的范式价值无论何时我们都要予以充分的承认，因为他开辟了中国法学理论的又一独特视角，但是于此同时我们仍需保持理性，小心求证，从本土资源与西方资源、法律多元与法律一元、法律生成与法律移植、法律规避几个向度论证其理论中出现的难以做到逻辑自洽的问题，并探究其问题产生根源，为司法改革提供借鉴意义。
二、“本土资源论”的论证过程
（一）“本土资源论”的论理前提
正如伯尔曼所说“法律如果不被信仰那么他将形同虚设。”而苏力先生认为一个国家一个民族要想建设发展为人民所信服并自觉遵守的法律，则必须根植于广大人民共同生活的土壤，即从一国人民生产生活实践的传统和习惯中来再到本国人民生产生活实践的传统和习惯中去，而不是“外来的和尚会念经”。其中预设了两个论理前提，即：（1）中国社会完全可以自发形成适合当今时代的法律制度而这种法律制度是不同于西方社会甚至是任一国度的；（2）中国民间法与西方模式的正式法律制度根本上都是具有现代性的。既然法制是人民社会生活的产物，中国的法制建设当然应该重视本土资源。这是苏力的“本土资源论”的最初切入点。
（二）“本土资源论”对当代中国法治大有裨益
首先，苏力从时间历史、现在、未来空间小至村落大至社会论述了本土资源对中国社会的已经产生的，正在发生的，即将发挥的作用，肯定了“本土资源”是国内学者研究的一个亟待开采的富矿；其次，苏力又从实证角度列举家庭联产承包责任制等具有中国特色的发端于“乡土中国”的实例加以佐证；最后，阐述了本土资源的法治更具亲和力与吸引力。
（三）中国法治的现代化必须扎根于本土
纵观中国历史和当今社会，一方面苏力认为，中国近代以来法律移植以及一系列的变法失败或者收效甚微的重要原因不是我们学习西方不够全面系统而是因为不适合中国的本土环境，这种法律移植就好比移花接木，最后难免沦为“四不像”。并且一遍遍拿西方标准度量中国社会自然格格不入。但另一方面，苏力先生从知识的地方性、特殊性、具体性出发承认必要的法律移植是应当值得肯定的。他指出“不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免”。
（四）法律多元化与法律规避使民间法与国家制定法之间的妥协成为一种必要
苏力分析中国社会法律多元存在的几种形态，外国法律影响下的我国法律中的外来法律制度、规则、概念、术语；“中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观”；1978年以来出现的各种与经济发展相适应的法律之间博弈。对于法律规避最为凸显的冲突是民间法与国家制定法之间的矛盾，并引入影视作品“秋菊打官司”和“被告山杠爷”论证矛盾的代表性普遍性。最后，认为民间法与国家制定法之间矛盾不是不可调和但是双方必须做出妥协与让步。
三、“本土资源论”逻辑问题剖析
正如苏力本人所说：“不要过份关注文章的具体结论”，而是该“注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其它社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟”。故而本文更多的是关注其理论的内在逻辑。
（一）“本土资源论”论理前提的现代性（化）是否等于中国化
现代化与西方化的争议我们暂且搁置，但是作者论证所预设的前提是现代化即中国化。这是作者和我们所期待的，但这并不是事实。是事实中华大地上并不能自发自觉的孕育现代性，相反我们更多的“皇权至高无上”的封建化专制化；“君君臣臣父父子子”的等级观；“亲亲尊尊”的宗法观等等，与现代化所推崇的更加关注人的价值，“永远把人当成目的而非手段”以及人的主体性的觉醒和对自己作为人而固有的尊严和权利的认识大相径庭。中国几千年的历史上多忠臣顺民，却难见公民与权利。到底什么是现代性我们很难证真，没有定论，但是什么不属于现代性则不言自明。马克思指出法是统治阶级意志的体现，我很难想象中华大地上几千年来没有孕育出的现代性会在短短几十年内与现代化不期而遇高度吻合？经验主义告诉我们仅靠我们本土的法治环境很难快速实现现代化的法治，传统文化更多渗透的是一种“人治思想”、“威权模式”，因此在这个意义上来说法治是一种“西方资源”。