论国家元首的豁免权
〔摘要〕国家元首的豁免权是一个在实践上和理论上都有争议的问题，本文以国家元首豁免权的国际法原则为中心议题，从历史起源、理论依据、学说、国际公约、国际法院个案评析、美国和英国的立法和司法实践综述了国家元首豁免权的理论问题和实践问题，最后得出结论：限制国家元首豁免权（特别是刑事豁免权）的国际法原则尚未形成，任意剥夺国家元首的豁免权将使国家的主权岌岌可危。
〔关键词〕国家元首；豁免权；理论依据；立法、司法实践
〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2007）01-0062-08
2000年10月6日至10日，联大第五十五届会议审议了国际法委员会第四十二届会议所通过的“国家及其财产的管辖豁免的条款草案”（以下简称“草案”），并对“国家及其财产的司法管辖豁免公约”进行了讨论。该公约在关于国家元首豁免权的问题上，较之“草案”没有任何变动，按照国际法委员会1989年审议的“草案”第三条，国家元首指的是在“国家”一词的定义之内，并受在豁免问题上“统治权”行为和“管理权”行为的区别的限制；但“草案”第四条（二）规定，草案条文不损害按照国际法应当给予国家元首人身方面的特权和豁免。但是，由于国际法在第二次世界大战以后，特别是最近十年来的迅速发展，各国对于“按照国际法应当给予国家元首人身方面的特权和豁免”在认识上和实践上都产生了分歧。国际法，特别是国际人权法和国际刑法的迅速发展，以及各国国内立法和司法实践对这一敏感问题所做出的反应，使得国家元首的豁免权这一问题变得更加棘手和扑朔迷离。轰动全球的诺列加将军案、皮诺切特案以及最近由国际法院审理的刚果民主共和国诉比利时王国案都无一例外地使全世界更加关注国家元首的豁免权。正如王铁崖先生指出：“现代的国际法是动态的国际法。我们在国际法的发展中可以看到一些主要动向，指明一些特征。”[1](2)同样，国际法关于国家元首豁免权的理论和实践仍然处于变动的状态。本文希望通过对这一问题的综述洞悉有关的“主要动向”和“一些特征”。本文由以下六部分组成：一、历史起源和理论依据；二、学说；三、国际公约以及对国际公约的评析；四、国际法院个案评析；五、英国和美国的立法和司法实践；六、结论。
一、历史起源和理论根据
1、历史起源对于国家元首豁免权的历史起源，菲德罗斯指出：“在专制政治时期，国家在君主身上人格化。所以在外国国家的特权形成以前，君主的特权已经发展了。因为那时在君主的公的范围和私的范围也没有严格的区分，所以君主在外国（在平时）在一切事项上得到了治外法权的待遇。可是，这个规则在专制政治过去以后还继续存在，并且扩展它的效力范围而及于共和国的元首。所以在第一次和第二次世界大战时期，所有逃到友好国家的外国的国家元首在他们的接待国中都享有完全的治外法权。这些特权也属于被保护的国家元首。”[2](286-287)按照菲德罗斯的观点，在历史起源上，君主的特权先于外国国家的特权。这一观点也得到了大多数学者的支持。刘易斯在《国家与外交豁免》一书中写到：“在普通法上，君主个人豁免是完全的，他不能直接被诉，但他可以实际行为放弃豁免（事先的协定不能约束他；他必提起诉讼或在诉讼中采取步骤）。授予具有主权地位的实体，不论是国家（可能是诉讼当事人一方） 政府还是国家控制或监督下的政府部门的豁免权，是上述豁免权的延伸。”[3(（30)布莱尔利说，国家豁免原则是整个国际法中最古老的一部分规则。而辛克莱尔则说，国家豁免概念的起源已难于考证。不过，说这项原则在十八世纪时已在欧洲国家之间的交往中出现过，因为十八世纪的国际法学者法泰尔已在他的著作中论及主权者（君主）到外国豁免当地法院管辖的权利，十八世纪另一位学者宾刻舒克在他著作论及主权者的人身豁免问题。十八世纪的学者讨论主权者的豁免而未论及国家豁免是可以理解的，因为当时欧洲各国是君主制国家，君主就代表国家，所谓“朕即国家”。十九世纪，一些欧洲国家和美洲国家建立了共和国，因此，给主权者豁免自然成了给国家豁免。时至今日，人们已经把国家豁免和主权者豁免作为同义词使用。[4](251)倪征噢也指出：“最初，豁免给予外国元首，因为他是一个国家的象征，给予外国的外交官和军舰，因为他（它）们代表国家执行国家的任务。”[5](3)十八世纪末特别是十九世纪以后，由于近代资本主义国家制度的发展，外国国家君主个人管辖豁免的内容，从原来的仅包括君主个人的管辖豁免发展到包括总统在内的一般国家元首的个人管辖豁免。十九世纪以后，包括国家君主在内的国家元首个人豁免，经过许多欧美国家国内法院的判例实践，已经形成为国际习惯法的一个规则。
2、理论依据《奥本海国际法》指出：“对国家元首给予特殊待遇的依据是各种各样的，其中有的是尊严，这是作为国际人格的国家所具备的一种公认的特征：他们作为主权国家的代表所享有的尊敬；作为主权者（在君主的情形）的个人品质；主权国家的平等和独立，以及‘平等者之间无统治权’的原则；在主要是国际的关系中国内法失去作用；保证元首自由行使作为最高国家机关职能的需要：令人满意的国际交往的要求；受访国家的默示许可；以及国际礼让和礼貌的驱使。在不同时期，这些理由中的每一个理由，连同在特定国家中纯粹国内的考虑，例如国王不能在其自己的法院中被诉的英国理论，起了或大或小的作用。有关国家元首在外国地位的法律，与有关国家的豁免（共同根源是将君主和国家合二为一）和外交使节（他们也代表主权国家）的待遇的法律密切相关，不过现在它们已经分开。” [6](469)
十八世纪学者宾刻舒克在他的《使节论》中指出：“如果代表君主的大使，在有关合同和犯罪两个方面都不受接受国的管辖，那么至于君主本人，我们就不可能得出相反的结论。”[7](7)可见，宾刻舒克首先从外交使节的豁免推定出外国君主的豁免。
众所周知，初期的外交使节制度，带有强烈的君主专制体制的特色，外交使节通常被视为派遣国君主的个人代表。所以从一开始，外交使节所享有的特权与豁免象征着外交使节所代表的派遣国君主的权利和尊严。这正是外交豁免的理论依据中“代表理论”所产生的历史原因。这种“代理理论”为十八世纪以后出现的外国君主个人的管辖豁免理论提供了直接的依据。因此，可以断定，虽然十九世纪的一些国家，特别是英美法国家的判例中，国家元首个人的管辖豁免常常被作为国家豁免的一个组成部分，但从国家元首豁免权的历史起源来看，其理论根据是外交豁免中的“代表理论”。
二、学说
1、关于现任（在职期间）国家元首的豁免权
现任（在职期间）国家元首在外国享有管辖豁免这项公认的国际法规则得到学说的一致肯定。《奥本海国际法》指出：“在国家的全部关系中，在国内外代表国家的国家最高机关是国家元首。”“在国际法上，国家元首在国家的国际交往中有权代表国家进行行为，而且他们所作的在法律上有意义的一切行为都被认为是国家的行为。”“外国必须对所有国家元首给予某些尊荣和特权。”“他享受国家和地方一切税捐和一切财政条例的豁免，同样也豁免刑事和民事管辖，除非他本人是原告或者以其他方式接受管辖。”[6](460-461）沈克勤教授指出：“依照国际法的规定，一个国家及其元首得向他国法院提出诉讼，除非依照条约的特别规定自动接受他国法院的管辖，国家元首在他国法院不得为被告。”“国家及其元首在外国享有豁免权具有两项含义：（1）国家及其元首享有外国诉讼的豁免；（2）属于国家或元首所有的财产同样豁免外国法院的管辖权。”[8](249-250)