公权力与私权利关系的法理学思考
摘要：中国的法治意识土壤中存在公权力偏好，在公权力和私权利关系上存在倒置、虚化和随意化现象。这种意识在制度层面导致宪政政体中政府和社会关系界分和设置的混乱，在机制层面上导致司法不能成为政府和社会的中立裁判者，从而导致法治之“法”的权力依附性和法治之“治”的落空。作者认为对于后发性的政府推进型法治模式来讲，首先要树立现代的权力和权利观，在宪政体制中界定好政府和社会的制度关系，进而确立符合法治目的和运作特点的机制模式。
关键词：公权力；私权利；政府和社会；司法权中立
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：(2007)01－0076－06
“权利与权力，及构架人类社会制度之脊梁”。现代法治的本意就蕴含着保障权利和制衡权力，因此正确定位这两者之间的关系和界限应该成为法治国家政体设计的理论基石。关于权力与权利的定义有“能力说”、“强意志说”、“关系说”等多种，布莱克法律辞典曾提出三种关于权力的法学定义：(1)权力(Power)是做某事的权利、职权、能力或权能(faculty)，权力是授权人自己合法做某行为的职权(Authority)。(2)权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。(3)狭义的权力指为了自己或他人利益处理动产、不动产或赋予某人处理他人利益的自由或职权。简言之，权力就是一种控制和获取资源的力量，权利就是得到某种资源的能力和自由。一种权力对自己来说本身就是权利，对于其作用的对象来说就是权力，所以在中国的语境中，权力和权利意义往往是含混不清的，比如说“人民的权力”，实则也是指人民的权利。权力的对立面即为义务，往往表现为服从。在国家这一大的系统中来界定权力和权利的集合，则权力往往指居于公共地位一方的属性，权利则多指私人领域的属性。对此，学术界有很多种表述，如“公共领域与私人领域”、“国家权力与公民权利”、“政治国家与市民社会”、“政府权力与市民权利”、“公共权力与私人权利”、“公权力与私权利”、“公权与私权”、“权力与权利”等。各种说法虽然侧重点不一样，但理论基点相似：都认为在社会之上有一种抽象出来并凌驾于社会之上的公共权力，用以相对于社会中每个私人权利本身。这种二元化的分类方法虽然过于简单，忽视了公权与私权之间的模糊地带，忽视了20世纪中后期西方国家出现的公权私权化(如行政契约制度)和私权公权化(如社会权力、第三部门)的法治发展新特点，但由于我国政体中权力扩张的特殊性和缺少民主与法治传统的国情，公权力与私权利这种二元化的区分对我们认清法治国家各种力量关系的特点和运作模式，显然还有很大的现实意义。本文认为，由于我国实际上公共权力的载体非常复杂，又缺乏市民社会的概念，因此用“公权力与私权利”这一对术语相对比较准确，也容易为大众理解。
一、公权力与私权利的法理定位
法治视角下公权力与私权利，是一种内在的、对立统一的辩证关系，其基本理念是：一方面，法无明文规定政府即不能为(无权力)，法有明文规定政府则必须为(有权力)；另一方面，法无明文禁止私人即能为(有权利)，法有明文禁止私人不得为(无权利)。这一原则体现了公权力和私权利的基本法理属性：
1．私权利的本源性和公权力的附属性。权利是权力的本源，无权利便无权力。“任何国家权力无不是以民众的权力(权利)让渡与公众认可作为前提的”，“在终极意义上，权利是权力的基础”。卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。不管是何种形式的民主政治国家，如英国的君主立宪制、美国的总统制、法国的议会制、中国的人民代表大会制，都是通过民主的代议方式授权于政。“公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据”。
2．公权力的义务性和私权利的受益性。既然权利是权力的本源，则公权力的主要职能或者义务就是做私权利的屏障和服务者，西方政治中把政府作为“守夜人”等角色界定正基于此。权利虽然是权力的源泉和基础，但是，作为人们相互之间的契约，又是非常脆弱的，最易受到来自外界的侵害。人们之所以愿意让出自己部分的自然权利形成权力，进而愿意服从权力的控制，是基于追求集合大于简单之和的政治愿景。由权利让渡出的公共权力，对外形成主权国家的屏障，保护一国单个公民免遭外邦侵犯，对内防止相互间的弱肉强食，所以说，权力和权利的分离，既是人类聪明的政治发明，又是一种政治文明的表征。由于公权力是一种超越于个人之上的公共力量，它有巨大的规模效益，可以通过强制手段使义务得以履行，因而公权力是保护私权利最有效的工具，是其他权利保护措施无法相比的，国家的出现及其存在的合理性也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。
3．私权利的自由性和公权力的有限性。权利的本源性还决定了公权力和私权利的关系是：只要私权利自己能够解决的问题，则不需要权力的介入，在现实中表现为政府只需干社会和市场干不了、不愿干或不能干的事情。政府只能是有限政府而非无限政府、全能政府。而市民社会和市场经济领域除了对公共利益不利的事情，公民和其他市场主体一律都有行动的自由，这种自由是先天既定的，无需政府的许可和审批。
4．私权利的隐秘性和公权力的公开性。既然公权力的来源于公众、所从事的是公共事务，则行使公权力的过程必须是公开的，除非公开可能影响更大的公共利益；而私权利处理的是一己之事或一小团体的事，与公众无关，则其过程可以自由决定是否向社会公开，除非不公开就会影响公共利益。所以在法治视角下，政府公共信息即政府行使公权力的依据、过程、结果，都应该以公开为原则，以保密为例外；而公民私人信息，即公民行使私权利的过程、结果以保密为原则，以公开为例外。现在随着社会和市场主体的多元化，出现由数个私人组合而成的各类团体，如企业和社团，对于外界可视为私人，具有隐秘性，实行内部自治；但对内或涉及利益对象，则应公开，可看作是团体中的公权力与私权利。比如说一个政党的党务，应以向全体党员公开为原则，以保密为例外；合伙企业的事务应向合伙人公开、公司事务应向股东公开等。
二、公权力与私权利的实现障碍
理论上应然的公权力和私权利关系与现实中的情况往往有很大差异，甚至可以说，在人类进入文明社会后的绝大部分历史长河中，公权力私权利之间关系都曾有很大偏差。公权力容易因异化而侵犯和吞噬私权利，这早就是被众多的思想家所认识也为政治实践所证实的规律。我国是一个有着几千年“人治”传统的国度，又具有数千年“集体本位”思想的潜在影响，致使“权利本位”意识的淡薄。在这个问题上，旧的理念和体制模式如不彻底厘清，将对我国法治进程和公民权利的实现形成巨大