侦查阶段律师调查取证权之理性思考
摘要：调查取证权是刑事辩护的基础和前提，也是增加辩护方抗辩能力的有效路径。我国律师在侦查阶段自行调查取证权没有明确的规定，围绕新《律师法》修订实施后是否有所转变也存在诸多争论。赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权是必要的，侦查阶段律师的调查取证对象应当侧重为“犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实”。
关键词：侦查阶段；调查取证；律师调查取证权
中图分类号：G230
文献标识码：A
文章编号：1000-2529(2009)06-0053-04
《刑事诉讼法》颁布和实施已有十多年的历史，然而，律师调查取证权一直是学界极为关注的热点话题。2007年《律师法》对律师调查取证条款的修订可谓一石激起千层浪，学术界与实务界又掀起论争的高潮。律师调查取证权被认为是规制刑讯逼供、超期羁押等弊端的一剂良药，学界对律师调查取证权的内涵、价值取向，尤其是对决定调查取证权能否实现的根本问题——“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”的认识仍然存在不足，也再次佐证了律师调查取证权乃诉讼法研究重点。本文试图以《律师法》修改为契机，从侦查阶段律师调查取证权的内涵出发，对“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”进行规整，提出完善我国侦查阶段律师调查取证权的相关建议，以期推动我国刑事司法制度的进步与发展。
一、侦查阶段律师调查取证权的内涵界定
律师调查取证权作为平衡控辩双方抗辩能力的有效路径，是刑事辩护的基础和前提。律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见，从而为法院居中、公正裁判提供保障。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”在侦查阶段律师介入调查取证，能够最大限度地搜集对辩护方有利的证据，切实保护嫌疑人的人身权益，并进一步规制侦查权的滥用，避免不符合程序正义规则要求所搜集到的证据进入法庭程序并据以作为裁判的基础。虽然1996年《刑事诉讼法》修订后，规定律师可以介入侦查阶段，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但律师在侦查阶段的角色定性依然存在很大的分歧。现行法律对侦查阶段律师调查取证权的内涵以及“律师在侦查阶段是否具有调查取证权”并无太多着墨，造成学界对此的理解也层出不穷。然而，对侦查阶段律师调查取证权的界定和持肯是保障律师行使调查取证权以及化解司法不端的必要前提。
侦查阶段律师调查取证权是一个学理概念而非法律概念。律师调查取证权是侦查阶段律师调查取证权的上位概念。侦查阶段律师调查取证权是律师调查取证权在侦查阶段的适用。要界定侦查阶段律师调查取证权必须先对律师调查取证权有清晰的把握。一般认为，律师调查取证权内涵有广义和狭义之分。广义的律师调查取证权是指律师自行收集证据的权利，以及调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定、申请强制取证等一系列权利集合。其可以概括为三项权能：自行取证权、知悉权和强制取证权；而狭义的律师调查取证权是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实、收集与本案有关材料的权利，即律师自行取证权。作为律师调查取证权下位概念的侦查阶段律师调查取证权具有自身的特殊内涵和属性。首先，律师在侦查阶段权限范围不同于审查起诉阶段和审判阶段。律师在侦查阶段的主要权能是有限的知悉权(如会见、了解有关案件)以及争论颇多的调查取证权，而律师在审查起诉阶段拥有广泛的法定权利；其次，侦查阶段是非法证据形成的主要时期。由于职权主义模式盛行，调查取证权被国人默认为是司法机关的当然权力，侦查机关固然有收集嫌疑人无罪或有罪的相关证据，但侦查机关习惯于惩罚犯罪的观念以及侧重追求实体正义而忽视程序公正的办案思维，尤其是律师与侦查机关在调查程序中关注的侧重点不同，使得侦查机关竭尽全力去收集嫌疑人有罪的证据，从而造成冤假错案屡有发生，而法院据以裁判的非法证据又主要是在侦查阶段收集的；再次，侦查阶段是控方证据材料取得和形成的主要时期。侦查阶段是侦查机关收集证据、发现证据的关键阶段，控方证据材料的取得和形成主要来自于这个阶段。不受监督、控辩双方不对等的取证权使得侦查机关滥用权力成为可能，证据的真实性、准确性因此也难以保证。基于此，我们认为，侦查阶段律师调查取证权在定性上应当认定为一种权利而非权力，从而与侦查机关的调查取证权区别开来。该权利主要侧重于了解案件事实、提供法律服务以及为刑事辩护做好铺垫和准备。从理论上而言，侦查阶段律师调查取证权是十分必要的。律师调查取证权的强化，必然导致控辩双方实力对比进一步失衡，这既无法保障程序正当，也不利于实现实体正义。因此，赋予侦查阶段律师调查取证权有利于全面、真实地收集案件的相关证据。
二、律师在侦查阶段是否具有调查取证权的整体考察
我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》也进一步规范和细化了律师行使调查取证权的可操作性。但不可否定，律师调查取证权并非是完整的调查取证权。根据《刑事诉讼法》第33条的规定，当事人只有自审查起诉之日起才可以聘请律师，所以在刑诉法框架下，律师在侦查阶段并不具有辩护人身份，无权行使调查取证权。进入审查起诉阶段后，律师成为辩护人，行使调查取证权时也必须经被调查人的同意，才能收集相关证据。若遭到有关单位或个人拒绝的权利救济以及侦查机关滥用保密需要等理由限制律师行使该项权利的法律责任都无相关法律规定。有权利却无救济。可以说，在新律师法颁布之前，律师调查取证权枉有其名而无其实，在实践中可操作性不强，更枉论侦查阶段的调查取证权了。
正是基于对刑事诉讼法在实施中遇到的诸多困扰，《律师法》试图在此有所突破，扭转律师调查取证权势弱的局面。其第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了刑诉法第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。于此，《律师法》与《刑事诉讼法》第37条的规定存在明显矛盾。但如何理解35条，特别是根据这一规定是否可以得出律师在侦查阶段就享有调查取证权有两种截然不同的观点。(1)律师在侦查阶段取得了调查取证权。“《律师法》突破了刑