禁止令:保安处分刑法化的试金石
摘要：我国新设立的禁止令制度与国外保护观察等限制自由的保安处分相类似，是刑法意义上的保安处分，禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，后者需要通过人格调查进行评估。适用禁止令应遵循法定性原则、必要性原则、相当性原则，法定性原则又可衍生出处分明确性原则和相对不定期原则。禁止令只是我国保安处分刑法化的开端，建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。
关键词：禁止令；保安处分；人身危险性
中图分类号：K528 文献标识码：A 文章编号：1000－2529(2011)06－0064－05
禁止令是我国刑法发展的一项重要制度创新。《刑法修正案(八)》对刑法典第三十八条、第七十二条进行了修改，法院对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，可以同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由于修改内容过于简单，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)。2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行后不久，禁止令就出现在上海、江苏、浙江、河南等地法院的刑事判决中，适用案件涉及盗窃、挪用资金、贩卖毒品、交通肇事等，禁止令内容不一而足，然而，这些裁决是否真正体现了禁止令的实质精神和立法初衷，须加以深究。如何界定我国禁止令的法律性质，理解和把握禁止令的制度内容，合法又合理地实际适用和执行，是司法机关面临的一项新的重要课题。
一、禁止令的保安处分性质
世界各国刑法呈现出刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，保安处分的刑法化成为其风向标。与国外成熟完善的保安处分体系相比，我国还没有建立保安处分制度，但也有着不少具有保安性质的处罚措施。近些年来，劳动教养的立法呼声很高，却“千呼万唤始未出”。而禁止令从《刑法修正案(八)》中“脱颖而出”，成为我国保安处分刑法化的一块“试金石”。禁止令的出现，是否意味着我国一直处于法律缺失状态的保安性处罚措施在刑法中得以“正名”?禁止令对于我国保安处分刑法化的意义何在?我国传统的一元化刑罚结构是否由此转向刑罚与保安处分并存的二元化结构?对此需要进一步探讨。
1.保安处分与保安性处罚措施
在国外刑法理论中，保安处分是指由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。作为一种刑事政策和刑法制度，保安处分不仅为西方国家刑法普遍接纳，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。关于刑罚与保安处分的关系，是新派和旧派争论最多的问题。旧派主张刑罚与保安处分二元论，而新派则主张刑罚与保安处分一元论，保安处分的理论发展也经历了从二元化到一元化的发展过程。然而，随着刑法学新旧学派的融合，基于人权保障和社会防卫双重价值的保安处分更多地满足了多元化的社会实践需求。20世纪后半期，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用；根据改善的效果，若刑罚有效则用刑罚，保安处分有效则用保安处分，二者并用有效则用二者。“在今天的欧陆国家以及东方的一些国家和地区，已经很难分清楚一元论还是二元论，而是两者相互渗透，相互影响，取长补短，合二为一。”
在国内学界，对于保安处分的性质，刑法学界认识殊异，有的主张保安处分是行政措施性质的刑事处分；有的主张保安处分为刑法上的行政处分；也有的认为保安处分系行政性质的处分；但更多地主张保安处分是刑事制裁的一部分。之所以出现理论分歧，原因就在于我国刑法尚未确立保安处分制度。各种具有保安性质和部分功能的处罚措施如劳动教养、少年管教、工读教育、强制医疗、强制戒除、强制治疗、强制留场作业、收容遣送、没收处分、吊销营业执照、禁止职业、撤销驾驶许可、注销城市户口等，散见于刑事、行政法律法规及政策文件中。与国外保安处分相比，我国保安性处罚措施的目的虽然也是预防犯罪与保护社会，也具有矫治改善与监禁隔离的功效，但欠缺刑法上保安处分所应具备的条件和特征：一是没有被系统、明确地规定于刑法或单行法律中，而且散乱无章。没有形成完整的体系；二是与刑罚一样关注行为的客观社会危害，不同程度地忽视对行为人的人身危险性予以评价；三是不构成与刑罚的直接关联，不能与刑罚并科、选科或代科适用；四是宣告者不是法院，而是行政执法人员等。因此，我国的保安性处罚措施充其量可认为其有若干保安性的特征，但不属于刑法意义上的保安处分。
2.禁止令是刑法意义上的保安处分
国内外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也称禁令、强制令，其肇始含义是停止侵权，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。我国的临时禁止令属于程序法中的一项制度，规定于《专利法》、《商标法》、《著作权法》及配套性规范文件中。可见，民法上的禁止令实质上是在民事诉讼中的临时救济手段，与《刑法修正案(八)》规定的禁止令含义完全不同。
关于刑法中禁止令的性质，最高人民法院相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”有人将禁止令界定为人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的“义务”。实际上，根据《规定》第一条，禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。与国外保安处分的性质相同，都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序。在国外，保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类：(1)剥夺自由的保安处分，包括治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；(2)限制自由的保安处分，包括保护观察、更生保护、限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业；(3)财产保安处分，包括善行保证处分、没收处分。比较来看，我国的禁止令属于限制自由性质的保安处分。其中，《规定》第三条第一、二、三款规定的禁止进入某类区域、场所与禁止出入特定场所处分相类似；第四条规定的禁止接触某类人员、第三条第四款规定的禁止从事高消费活动与保护观察处分相类似；第五条规定禁止从事某项活动与禁止执业处分相类似。
作为刑法意义上的保安处分，禁止令与刑罚之间的关系不能以“一元主义”或“二元主义”的角度进行严格界分。禁止令与判处的管制、宣告的缓刑之间属于并存、主辅、互补的关系。第一，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑同时作出，并不附