从行政法的视角探讨网络实名制的适用范围
摘 要 网络实名制在我国当前的经济社会背景之下有其合法性与合理性，我国应当在有法律授权以及充分的必要性，同时能够实现行政效益的标准下，从互联网信息服务内容的角度，建构性地对互联网商业性服务内容采用实名制而非商业性服务内容采用匿名制；从立法层次的角度，对商业性互联网信息服务内容采用立法的形式进行政府管理，而对非商业性互联网信息服务内容进行社会治理，以此构建网络实名制的适用范围制度。
关键词 行政法 网络实名制 适用范围
作者简介：李哲，北京大学政府管理学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.135
2015年3月1日，国家互联网信息办公室发布的《互联网用户账号名称管理规定》（以下简称《管理规定》）开始正式实施，这是我国在网络实名制方面具有重要意义的事件，事实上，这些年我国一直倾向于通过法律法规以及规章政策的手段来保证网络实名制的实施，比如我国最早在2003年颁布的《国家信息化领导小组关于加强信息安全保障工作的意见》中提到了要“建设以身份认证、授权管理、责任认定等为主要内容的网络信任体系建设” ，此后又陆陆续续出台了一些规定，近几年随着互联网的蓬勃发展，我国也加快了在新形势下的网络实名制的立法工作，比如2011年12月16日开始实施的《北京市微博客发展管理若干规定》，2012年12月28日实施的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》）以及即将于2016年7月1日生效的《中国人民银行公告（2015）第43号——非银行支付机构网络支付业务管理办法》（以下简称《管理办法》）中都明确的规定了网络实名制的相关内容。不过伴随着我国相关立法的实施，我国学者以及社会大众对于网络实名制的争议也一直未曾中断。
尽管如此，笔者认为网络实名制在中国当下的经济环境中有其存在的必要性。
首先，网络实名制的存在有其合法性。“一般认为，网络实名制是指用户在发布信息之前，网站必须验证和记录其身份信息后，才能允许用户在网络空间留言或进行其他活动。” 这里所说的身份信息多数情形下是直接或者间接的通过身份证来验明的，而我国有关身份证的法律中对于网络空间范围内使用身份证提供了法律支持。 虽然条文中没有明确说明网络空间中可以使用身份证进行身份验证，但是其开放性和兜底性的规定已经为其提供了可能性。
其次，网络实名制在我国当前的经济背景下有其合理性。虽然《管理规定》中规定的实名制范围为“博客、微博客、即时通信工具、论坛、贴吧、跟帖评论等互联网信息服务” ，但事实上网络实名制所涉及的范围却不止如此，随着互联网金融的崛起以及国家对金融监管的需要，包括第三方支付在内的很多互联网金融形式都需要通过实名制来确保交易的安全，尽管反对网络实名制的人认为实名制会导致对隐私权以及言论自由权利的侵犯，但是在互联网金融领域的实名制却很少听到反对的声音，因为这是经济发展以及交易安全的需要，“有助于增进或实现所追求的目标之目的” ，即符合行政法所说的妥当性。因此，从这个角度讲，网络实名制在未来有其发展之空间。只是根据有关的争议要点来看，我们现在应该考虑网络实名制应该在什么范围内进行适用更符合我们价值追求。
一、网络实名制的适用标准
纵观世界各国，真正通过法律来践行网络实名制的国家屈指可数，那么，我们在考虑适用网络实名制的时候，应当参照什么样的标准呢？从不同的角度来看，我们可以总结以下几点以供参考：
（一）有法律的授权
任何一项行政行为都必须要有法律的授权，否则就会从根本上丧失其合法性。就网络实名制来说，由于绝大多数的身份认证都会直接或者间接的用到身份证，所以我们从前文中提到的《中华人民共和国居民身份证法（2011修正）》第十四条第（五）项可知，对“其他情形”的授权来源于法律和行政法规。而到目前为止，我国对于网络实名制制定了部门规范性文件和地方规范性文件，以及人大常委会制定的有关问题的决定，由于人大常委会制定的有关问题的决定同样是法律，因此，从目前来看，通过身份证进行网络身份认证具备有效的法律授权。
（二）有充分之必要
“必要性（principle of necessity，Erforderlichkeit）是从‘经验的因果律’来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的累积，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的（mildest mean， das mildeste Mittel）、侵害最小的。” 这个定义将这里所说的“必要性”解释得非常清楚。那么为了创建一个安全的法律环境，对所有的网络服务提供者在为其用户提供服务时强制要求用户提供真实的身份信息是否是最温和的以及侵害最小的方式呢？对此就有很大的商榷余地了。
（三）满足行政效益之约束
“行政法上的行政效益原则是指在行政法规范的制定和实施过程中，要求以消耗最少的社会资源而获取最多的社会效果。” 这关注的是法律实施的效果。对此，我们是有经验可以借鉴的，韩国虽然实施了网络实名制，但是最终被宪法法院判定违宪，可以说韩国的网络实名制失败了。虽然“我国网络实名制与韩国实名制所处的时代、技术水平、制度设计、产业发展规模、法治水平、诚信状况、市场环境等众多方面都大相径庭，二者之间完全没有可比性。” 但是其在法律实施过程中所表现出的实证经验依然可以为我国所借鉴。
二、网络实名制的适用范围
从政府管理的角度，有学者指出“全球范围内的网络信息政府治理模式可大致归纳为网络自由主义、网络现实主义、网络管制主义和网络威权主义四种类型。我国网络信息的政府治理，宜采取介于宽、严截然不同两级间的‘中间型’模式，一方面承认政府治理网络信息的正当性，另一方面也强调政府之干预应恪守严格边界。” 而行政法学作为政府管理的重要内容以及公法的一部分，“其首要任务是界定公权力的作用范围，其后方有权力的具体分配、行使、监控以及救济。” 因此，当我们在界定公权力的作用范围时，首先应当考虑界定之维度。本文将着重从互联网信息服务内容和立法层次两个角度来考虑网络实名制的适用范围。