仲裁：行政合同纠纷解决新机制
摘要：新时期的行政管理，已经从过去的强制性命令式的管理方式中脱离出来，逐渐转变为多样化更为柔和的行政管理方式，行政合同就是这样行使其行政方式变革的产物。行政合同兼有行政性和契约性的特征，其本质是将契约的思想引入行政中来，这对充分利用资源，发挥民众的创造力最终实现政府的管理效率有着很大的裨益。但是，我国行政合同理论发展时日尚短，没有形成统一的行政合同理论体系和法律体系，使得对行政合同救济出于一种尴尬的地位。既没有确定的救济程序，也没有确定的救济途径，实践中多是通过单行条例或者是法律技巧的变通将其适用于民事规则或者行政法规则。在这种现状下，本文力求从行政合同的内涵出发，揭示了它的契约性的本质，从这一角度探讨了在民事领域应用广泛的仲裁制度引入行政合同纠纷的可能性。
关键词：行政合同；契约；仲裁；救济
一、引言
我国的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买酒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人。 这类似于现在政府招标。但这只是当时行政合同思想的萌芽，我国真正将契约理论引入行政管理中是在20世纪70年代末开始的，当时国家设立了一系列的契约形式，如农村生产责任承包合同、全民所有制企业承包合同等等，相应地出台了调整这些合同的法律法规。这些法律直到今天仍然在政府的行政管理中发挥着重要的作用。而2002年出台的《政府采购法》更是将行政合同认可为行政管理的一种重要的方式。这也标志着我国从统一管理的“全能型行政”向充分发挥民主的为公众服务的“给付性行政”的的转变。但是，这些与我们的生活息息相关的行政合同，例如争议颇多纠纷不断的房屋拆迁补偿合同，还有最近备受关注的政府采购宝马的政府采购合同等等，在我国没有完整健全的立法来规制，大多是通过单行条例或者法律法规的变通来管理，纠纷解决的方式也颇为混乱，有的通过协商，有的可以行政复议，有的可以行政诉讼，有的通过民事合同的规则来解决，没有确定的程序法和实体法来规制。这也是学术界悬而未决的重要课题。
探究行政合同的救济，就得从行政合同的本质特性出发。它是一种将契约引入行政管理的新的行政法学概念，从诞生之日起就深深打上了契约的烙印。对它的救济的探讨自然也离不开它的契约性，“自由、平等、对价、合意”，而这写特性无一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作为一种便捷、高效的纠纷解决方式，在解决民事合同纠纷的过程中起着重要的作用，行政合同既然有着契约的本质特征，为什么不能将仲裁制度引入其中来解决行政合同纠纷呢？本文将从行政合同的契约性的角度，来论证仲裁制度引入行政合同解决体制的可能性。
二、研究现状综述
在我国，对行政合同理论的研究也随着实践逐渐发展起来，但基本上限于对行政合同基本理论的研究。其内容概括如下：
1.在对行政合同的定义上国内学者们众说纷纭，其中普遍存在着存在两种主流的判断标准。
从缔结主体出发和从缔结目的出发。大多数采用缔结主体标准的学者认为行政主体和其他行政主体、相对人之间可以缔结行政契约。比较有代表性的是余凌云教授教授的观点，他主张“行政主体为一方当事人”“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。
与之不同的是，在以缔结目为标准的观点上，各行政法学著作中表述不一，罗豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政职能、实现特定的行政管理目标” 而张树义教授则认为“行政合同就是以行政主体为执行公务的目的” 应松年教授则持“以实施行政管理为目的” 的观点。
缔结主体说概括的稍有偏颇，例如行政主体在日常生活中与民事主体缔结的一般的民事契约并不是行政合同，由此可见其漏洞。笔者较为倾向于缔结目的说，因为行政合同从起产生的原因来看还是为了行政管理的需要，缔结目的说准确的抓住了这一本质。同时，各位学者缔结目的说无论阐述的具体目的为何，均意在表达行政合同所追求的目的是实现行政目的，实质均为“行政目的说”。所以，行政合同应当是指实现一定的行政目的，且以行政主体作为一方当事人所缔结的经过协商，意思表示一致所达成的协议。
2.关于行政合同的契约性，各种观点的学者分歧比较大，主要分为两种主流观点。
第一种观点认为行政合同的契约性根本不可能存在。
其中梁慧星教授、王利明教授认为契约仅限于民事契约范畴，行政契约是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契约，中国现实中有没有行政契约，哪些属于行政契约?这些问题当然有深入探讨的必要”。他们提出这种观点的主要依据体现在《合同法》起草的过程中的讨论以及《合同法》的最后的规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同为平等主体之间的债权债务关系。”由此可见，持这一观点的学者，主要是由于对民事契约主体平等而行政合同不可能实现主体的平等这一点而对行政合同中能否实现契约性产生了怀疑。
第二种观点认为其契约的特性是客观存在的，罗豪才教授认为是行政机关作出的行政行为。虽然有契约的特性，但是应该由行政法来调整； 杨解君认为行政合同是一种“公法与私法混合的契约”。由此可见，反对者基本上是出于国家和公民之间没有对等关系，所以形成不了契约关系；赞成者普遍以行政契约缔结的对等性来说明行政契约存在的问题。但是单从我国的立法现实来说，我国现行法律对行政契约采用了不进行整体具体的规定，而对实际需要的契约形式进行单独的规定形式，如我国通过单行法律法规确立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、农副产品购销合同、加工承揽合同、技术转让合同等具有行政性的契约形式。因此，笔者赞成肯定说的观点，认为行政契约是必然存在的。
三、行政合同的契约性
行政合同，作为1978年中共十一届三中全会以后所进行的经济体制改革中开始普遍适用的一种对市场经济的新型的国家调解和行政指导的方式，为农村经济改革的成功迈出了坚实的第一步，为城市经济体制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大报告通过以“契约”形式确定国家与企业经营者之间的责权利关系为新时期国家经济体制改革指明了前进的方向。1988年，国务院先后发布了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型企业租赁经营暂行条例》，标志着行政契约开始在我国运用于国有企业。行政契约是我国政府行政管理的重要手段和方式，它通过在政府和企业或者其他个人、组织之间自由而非强制性的签订契约，在相对平等的地位上就双方的合同权利义务问题进行协商，并且双方均支付一定的对价，最终达成合意。从此政府不能随意干预企业的经营活动，从而使企业获得了一定的经营自主权。由此可见，行政合同，主要是基于在自由、平等、对价和合意这四个要素上产生的，而这四大要素“平等，自由，对价，合意”恰恰是人们对传统意上契约内涵的理解。“契约自由，意思自治”是是传统契约的价值所在，“合同双方当事人法律地位的平等”是达成契约的重要前提，“对价”是契约履行的意义和目的，“合意”则被视为契约的核心和本质。
1.行政合同中的自由意志
契约自由的理论基础在于意思自治，合同是双方自由意志的选择，意思自治是双方合意产生的基础。惟有充分的意思自治，才可能产生基于真实意思的自由合意。虽然有些学者认为：行政机关只是公共利益的代表者，并无完全自主的选择权，要受到“合行政目的性原则”的限制；同时在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到法律方面的约束，是不自由的，缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原则”与“依法行政理念”划定的有限范围内的意思自治，是一种不完全的自由。