中国法语境下土地开发权是如何生成的
摘 要：相对其他已经实证化的土地权利而言，土地开发权并未实证化而仅处于理论研究的合理性论证阶段。基于这一状态，可将其归结为“新权利”范畴。在我国现行实证法上，承认土地开发权这项“新权利”为一项独立财产权利，并将其嵌入到我国现行地权结构体系和内容中，不仅是契合土地所有权之权能权利化理论的内在逻辑，更是拓展、深化和开放我国现行土地权利体系与内容，协调以土地用途管制为核心的土地管理权与土地财产权保障之冲突，走出土地管理失灵困境的实践需要。中国法语境下的土地开发权的引入，是市场经济背景下增强我国现行土地法律制度的回应力、提升其适应性品格的内在诉求。
关键词：土地开发权；新权利；土地权利体系；土地管理权
作者简介：张先贵，男，法学博士，上海海事大学法学院讲师，从事土地法、民商法学研究。
基金项目：教育部重大招标项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”，项目编号：2013JZD007；国家社科基金项目“宅基地权利体系重构及其运行机制研究”，项目编号：14BFX085；上海市高校青年教师培养资助计划“不动产财产准征收法律问题研究”，项目编号：20150522
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）06-0085-07
一、问题缘起：中国特色土地开发权之生成逻辑不应被忽视
就我国现行实证法上所确立的土地权利体系和内容来看，并没有土地开发权这项独立的权利类型。然而，从近年来的土地法学研究现状来看，已有部分学者在其相关文献中直接使用土地开发权这一称呼并进行了相应的理论研究。1但遗憾的是，在这些文献中，要么直接以美国、英国等国存在土地开发权这一独立权利为由，呼唤我国法应引入这一权利，以解决当下土地法制实践中所存在的问题，而忽视立足中国法现有的土地权利之逻辑和机理，对土地开发权这项独立的权利在我国现行法上是否应该引入作法理上的探讨1；要么混淆土地开发权与土地发展权二者间的区别，即，将土地发展权与土地开发权画上等号或视土地开发权为广义上土地发展权的组成部分，从而掩蔽了土地开发权之独立存在的价值2；要么忽视对中国法语境下土地开发权法律性质如何定位以及如何从现行法层面规制土地开发权交易问题的深入探讨3；如此等等，诸多问题，不一而足。
对于上文第一个问题的回答，直接决定了我国现行法上是否需要引入类似于域外法中的土地开发权这一独立的权利，相对其他几个问题而言，显然，这个问题属于最为基础和最为根本的问题。因为，在我国现行土地法权利体系和内容的安排下，如果有其他权利能够实现土地开发权的功能和价值，那么引入这一权利纯属画蛇添足，不仅浪费现有稀缺的法制资源，而且亦会影响现行法体系和内容的安排与展开，甚至造成不必要的权利冲突现象之发生。是故，本文主要就土地开发权在中国法语境中是否有必要引入作深入探讨，而对其他几个问题，将另文详述。当然，对于在我国现行法上是否需要引入土地开发权这一问题的回答，其实质可转换为中国法语境下土地开发权究竟是如何生成这一问题。基于土地开发权在我国现行法层面的缺失，理论上应将其归结为新型权利范畴4，为此，下文拟以“新权利”生成之一般原理为分析工具，从实践逻辑和法理逻辑两个维度深入分析土地开发权究竟是如何生成的这一基础性难题，以助推其在中国法语境下的具体展开。
二、从现象到本质：“新权利”生成一般原理之提炼
从现有法学理论研究成果来看，对于我国实证法上尚无明文规定的权利，而理论和实践中不断被冠之谓“某某权利”的现象，譬如，“接吻权”、“悼念权”、“食物权”、“同性恋者的婚姻权”、“适当生活水准权”、“户外广告发布权”等，有学者将其称为“新（兴）权利”现象。5从学界对这些“新权利”的研究现状来看，尽管在概念、范围和判断标准等层面尚存分歧，观点不一，但至少在一点上已达成一致共识，即“新兴权利”是学界目前致力于研究并论证其合理性的那种尚未实定化的、新兴的事实性权利。[1]（P109）
依此逻辑，对于土地开发权而言，虽然在域外的法制实践中已有较为详细的规定。围绕土地开发权及其交易已成为一个普遍的现象[2]（P319），但在我国，一方面，这一权利并未实证化，即我国目前《物权法》和《土地管理法》等文本规范中，并没有明定土地开发权这一财产权形式；另一方面，围绕这一权利的理论研究亦在不同程度地论证其合理性。鉴于此，在中国法语境下，可以将这一权利归结为“新（兴）权利”的范畴。这一定位，有助我们借用“新（兴）权利”之生成原理来解释中国法语境下土地开发权究竟是如何产生这一重大基础理论问题。
就“新（兴）权利”生成原理而言，有学者通过研究，旗帜鲜明地指出：“当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种‘新兴’权利不断展现的过程，其产生根本上讲乃是因应社会的发展在法律制度需求上的‘自然’反应。”[3]（P3）更详细地讲，关于这些“新兴”权利产生的动因，可将其概况为五个方面：一是社会的发展导致利益关系的变化乃是“新兴”权利产生的根本动因；二是现代社会科学技术的高度发达所带来的社会关系的重大变化，也是一些“新兴”权利产生的主要原因；三是社会各主体为获得、保有或者处置一定利益而进行的权利竞争和权利斗争，使其在法律制度意义上将相应的权利诉求转化为真实的法律权利，这种转化亦即所谓“新兴”权利的产生；四是在我国，十一届三中全会以来所实行的改革开放政策而带来整个社会的全面开放亦是“新兴”权利在我国社会产生的一个重要动因；五是从权利诉求到“新兴”权利的过程还必须满足该权利诉求获得社会认同或者说要具有足够的社会容忍度以及必须具有政治无害性。[3]（P9-10）
在笔者看来，如果对上述五方面理由进行更为简洁的提炼，可将“新兴权利”之生成原理归结为两个层面：一是为了回应实践的内在诉求，这是其生成的现实动因；二是符合理论上的内在合理性或者说契合理论的内在逻辑，这为其生成奠定了法理基础。回到土地开发权层面，如果能够证明，在我国现行法上引入这一权利符合上述两大原理，那么，在我国现行法上确立土地开发权之正当性和可行性当无异议。当然，这亦就回答了中国法语境下土地开发权究竟是如何产生这一重大的基础理论难题。据此，笔者在下文拟从理论和实践两个维度来展开。