内容摘要：土地开发权国有带来严重弊端，土地开发权不应国家垄断。对土地的限制，无法证明开发权的国有化；很多限制，只不过是私法上妨碍禁止的体现，是财产权内在的义务。当土地被禁止开发建设时，其开发权的承认和保护主要体现为国家的补偿。英国1947年的开发捐制度，早已被历史所否定。现有的规划义务制度，虽然涉及费用的缴纳，但该费用只不过是社区基础设施费，并非开发权的对价。开发权国有化的所谓英国经验并不存在，而且，其保护农民利益和涨价归公的理由也不成立，其更是罔顾了国家对开发权去除国家垄断，赋权以土地权利人的实践努力。
关键词：土地开发权 开发权国有 英国城乡规划法 土地用途管制
土地开发权问题一直是近年学术研究的热点，但感觉少有说透的论文。或者是概念间关系的不清晰导致了问题的模糊化，或者是英国资料的以讹传讹导致了制度借鉴上的误入歧途，或者是方法论或者理念上的有待商榷，以至于主张开发权国有论者大有人在。〔1 〕由于开发权的归属涉及作为集体土地所有权人的农民集体与作为土地使用权人的具体农民或者农户之间的关系，涉及集体土地所有权性质和土地使用权性质的理解，笔者限于篇幅不予展开，本文的目的主要在于驳斥土地开发权的国有论，澄清导致国有化误区的一些错误认识。
一、土地开发权国有：中国的制度现状及其弊端
（一）立法现状
首先，从立法的实然角度，必须承认，中国的土地开发权目前仍然属于国有。其主要表现为：（1）在征收集体土地时，按照现有的农业用途进行补偿，从而土地改变为建设用途所产生的增值被归属于国家。（2）在国家出让国有土地使用权的时候，国家根据不同的用途，确定了不同的使用权期限和其他使用条件、开发强度等。“土地出让，不仅是土地使用权的出让，而且也包括了开发权的出让。在出让合同中，往往规定土地建设的开发密度和容积率等，这一规划条件其实是开发权的授予。因此，出让成为开发权授予的基本方式。” 〔2 〕因此，土地的用途转换只能通过重新签订出让合同或者变更出让合同的方式进行。〔3 〕国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。改变用途后的土地使用权，在法律上已经不是此前另一用途的土地使用权，两者的期限、出让金、使用条件等都发生了根本的变化。因此，也应该以招拍挂竞价的方式确定出让金。为此，要改变用途，就必须国家收回土地重新招拍挂，从而形成了中国有特色的转换性征收制度，即征收不仅仅是为了满足公共使用或者公共利益的需要，更是土地用途改变。它是从一个特定用途的使用权转换为另一个用途的土地使用权的法律路径。没有国家的征收和重新出让，土地的用途无法变更。这一点，不仅体现在不同用途的国有土地使用权之间，也体现在集体土地从农用地向建设用地转换方面。根据《土地管理法》的第43条和第63条，集体建设用地，只能用于村民的宅基地、乡村公益用地和乡镇企业用地。集体土地转变为非成员使用的建设用地，同样必须经过国家的征收，转变为国有土地之后，再由国家出让给具体的使用人。这一过程的原因，同样在于集体土地的所有权，虽然和国家土地所有权一样，但其却没有相应的开发权。开发权的授予，必须依赖国家的出让。可见，依照现有的立法，国家垄断着土地的开发权。
（二）土地开发权国家垄断的弊端
1.开发权国有导致了转换性征收，不利于对土地权利人的保护。由于开发权被垄断在国家手里，国家不得不首先收回已经出让的原用途土地使用权或者征收集体土地所有权，然后再以招拍挂方式，出让新用途的土地使用权。这一模式注定即使没有公共利益需要，也要不断地收回或者征收他人土地权利。这是一种以不断侵害个人土地权利为代价的土地开发模式，在国家不断强调加强产权保护的时代背景下，显然已经远远不能适应社会经济发展的需要，也导致了大量的征地纠纷。
2.不利于土地开发和利用。随着外部环境和开发利用条件的变化，土地用途有必要作相应的调整。例如，伴随着城市化发展和产业升级，靠近市中心的大量原城中村集体乡镇企业厂房及用地被规划为商业或者住宅用地。但是，仅仅规划变更，原集体和具体的集体土地使用权人并不能自动地可以从事新用途的开发，而只有国家可以在征收后再以招拍挂方式将新用途的国有土地使用权出让给第三人。由于国家的征收目的是将其出让给开发商建造商业中心或住宅，并非严格意义上的公共利益需要，征收缺乏正当性，原农民集体及具体的集体土地使用权人往往拒绝搬迁，国家征收的难度其实很大，形成了“国家收不回、土地权利人又用不了”的僵局。〔4 〕
3.导致房价居高不下。房价高的一个重要原因是地价高，而地价之所以高，在某种意义上而言就是因为国家垄断了土地开发权，并且对土地开发权进行招拍挂式竞价，以至于拍出了一个又一个“地王”。仅以上海为例，2016年8月，位于上海静安区中兴社区的一幅住宅地块，最终出让的可售面积楼板价竟然高达10万元/平方米。〔5 〕房价的高企，透支了民众的消费能力，导致了中国经济发展的畸形结构，不利于中国经济的转型。
4.导致大量小产权房的出现，法律尊严受到严重践踏。虽然国家法律规定了对土地开发权的垄断，禁止集体和村民拥有土地开发权，但是，在巨大的利益诱惑下，原占有土地的集体或其村民，往往置禁令于不顾，开发建设了大量的小产权房，以致目前很多地方市场上的小产权房已经占到了20%还要多。〔6 〕由于國家仍然坚持开发权国有的老路，开发权出售成为国家分享土地增值的主要途径。缺乏对民众开发建设土地增值收益分享的税收方式，一旦集体或者其成员违规开发建设，国家就陷入了既不能拆除和征收，从而无法采用出售开发权的方式分享利益，又没有相关的税收制度分享土地增值，反而使土地涨价应归公的也全部被私人纳入囊中。而违法者违法的获利和政府面对违建的无可奈何，更助长了集体和村民的违法气焰，严重损害了法律的尊严。面临上述弊端，我们有必要反思国家垄断土地开发权的合理性和必要性。而为了做到这一点，我们首先有必要对相关的理论误区和国外经验的误传予以澄清。
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