土地开发权应作为一项独立的财产权
内容摘要：关于土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权？对此，学界颇有争议。土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸显。其应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。从土地开发权的来源而言，尽管其与规划管制权有着千丝万缕的联系。但是，其并不因为规划管制权的介入而丧失其独立财产权的地位。恰恰相反，土地规划管制权使其财产权的独立性更为彰显和突出。土地规划权在新型土地财产权形成过程中，仅仅起到辅助和保障性等作用。就事物的本质而言，土地所有权依然是土地开发权的基础性权利或母权。土地开发权在我国现代意义上的不动产财产权制度构建中越来越重要，并在实践中已经成为一种事实上的财产权，在权利主体、权利客体、权利内容上，初步形成了自己独特的内涵。
关键词：土地所有权 规划权 土地开发权 独立财产权
引 言
当前学界围绕土地开发权问题进行了富有成效的探讨，尤其是将土地开发权与我国土地用途管制、〔1 〕土地指标计划与市场二元配置体系以及土地开发权与城乡建设用地增减挂钩 〔2 〕等相关制度实践进行学理探讨。这为深入和系统地研究该项权利性质和权利配置等问题，提供了学理基础和对制度实践反思的多元视角。但是对土地开发权相关问题进行细细梳理后来看，还存在很多理论上和实践上的问题。笔者主要针对土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权，如何来认识和评价土地开发权的独特内涵进行研究，以便为推动该领域相关问题的系统探讨贡献绵薄之力。
一、土地开发权作为独立的、私法意义上的财产权论争
土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权，以及如何来评价土地开发权的独立性？对此，学界颇有争议。
（一）否定论
否定论认为，土地开发权主要是公权力规制（土地用途管制和分区管制）所形成的权力，其不是私法上的权利。黄祖辉、汪晖教授认为土地开发权来源于城市规划中的分区控制，其属于警察权。“政府分区控制正是限制土地发展权的直接原因。土地发展权 〔3 〕是由管制或者规划导致的一种权利。” 〔4 〕我国台湾地区苏志超教授认为，土地开发权是因规划对土地使用权变动的结果，缺乏转移的具体对象，即其欠缺形成不动产财产的标的，因此他主张土地开发权不能成为不动产物权。〔5 〕美国有学者研究认为，土地所有权是完整而不可侵犯的财产权，将土地开发权与土地所有权进行分割，有违反美国宪法第五修正案财产权保障相关条款的嫌疑。〔6 〕
（二）肯定论
肯定论认为，土地开发权来源于土地所有权，只不过土地所有权因规划权限制而使得土地开发权凸显出来，其本身具有独立的客体——土地开发容量，且具有巨大的财产价值，应是独立的财产权。梁慧星教授认为，土地开发权是一种可以从土地所有权中独立出来的财产权利。〔7 〕李凤章教授认为，土地开发权本源上属于土地所有权，“土地开发权并不是因为规划管制而产生。相反，规划管制只是使这一问题得以显化”。“土地开发权本身是土地所有权的组成部分或者权利束之一，但因为管制而得以彰显和获得明确承认。” 〔8 〕程雪阳博士认为，国家通过法律和土地利用规划行使的管制权力，既不是土地开发权的来源，也无法分配或者赋予某块土地的开发权，其仅仅是决定是否限制以及如何限制土地的开发权而已。〔9 〕张先贵博士认为，土地开发权作为一项新权利，在法律性质上应定位于私法意义上的用益物权。〔10 〕我国台湾地区陈明灿教授认为，由于土地开发权属于不动产财产权的新观念，事涉土地所有权人之权益至巨，应属于独立的不动产物权，有必要于民法中就其设定、取得、移转与消灭详予规定。〔11 〕国外一些学者运用所有权“权利束”理论分析土地开发权的法律性质。美国学者John J. Delaney指出，在传统财产权理论中，土地开发权属于土地所有权的范畴，是土地所有权的题中应有之义，随着所有权社会化理念的兴起，土地开发权成为土地所有权“权利束”诸多权利之一种，并可以与土地所有权相分离而独立存在。〔12 〕
（三）折中论
折中论认为，土地开发权具有公权力和私权利双重性质。该种观点认为土地开发权的来源问题上或独立问题存在混乱的认识，主要是没有弄清土地开发权的性质。如孙弘教授认为，土地开发权的法律性质应为具有警察权性质的财产权利。〔13 〕黄泷一博士通过对美国土地开发权制度的考察，其认为土地开发权具有私法意义上权利属性与公法意义上权利双重属性：“私法上的权利来源于私法，只需由国家确认和保护即可，而公法上的权利则是来源于公法或由行政机关根据法律赋予公民。”我国“‘所说的土地开发权’实际上兼具这两种含义，这就是导致其性质不清晰的根源所在”。而所谓与土地所有权相分离的“一束权利”则是私法上的土地开发权，而公法上的土地开发权实质上是“规划上的土地开发权”。而“这种‘规划上的土地开发权’是基于政府的规划行为设定容积率而产生的，与私法上的‘一束权利’没有任何关系”。〔14 〕该种观点主要认为土地开发权的产生问题根据其私法或公法的性质，其来源是不同的。私法上的土地开发权就是所有权分离出来的一种不动产物权；而公法上的土地开发权则产生于土地规划权。本质上，折中论也是一种否定论。
二、土地开發权作为一种独立的财产权来源
土地开发权的产生或来源问题上，其权利到底来自什么地方？该问题具有重要的理论意义和实践意义。从理论层面上而言，其产生的来源不同，就有可能形成不同的理论学说，并带来根本立场的变化；从实践层面而言，因为所坚持的理论立场不同，导致土地开发权及其权利所带来的收益归属也会侧重于不同的主体。如认为土地开发权来源于国家规划权的立场，往往导致土地开发权归属及其收益侧重于国家；而认为土地开发权来源于土地所有权的立场，则更多地将权利及其收益赋予产权人。
笔者认为，土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸显，进而成为法律实践上亟需予以规制的法学命题。因此，应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。土地开发权问题的凸显是因为土地产权人的土地受到政府公共权力的管理（通常是政府城市规划）使其权利受到限制，导致产权人的财产价值受到损害，进而产权人基于这一事实获得政府补偿的权利。但是，政府由于给予产权人相应补偿，特别是因为受到国家既有财政赤字的巨大压力，所以不得不通过市场化的方式，将这一权利通过市场来加以解决。即由“高度开发地区的开发人通过购买开发权对被限制开发用途的土地所有权人进行补偿”，〔15 〕这就是我们所说的土地开发权交易。但是，土地开发权交易前提是土地开发权的存在。对于这一限制与补偿问题，我们可以从以下几个方面来加以分析和论证。