构建与填补：我国代孕立法规制模式分析与原则之倡导
摘 要 代孕生育技术作为自然生育方式的补充，在给社会带来福音的同时也带来了争议。我国作为大陆法系，对代孕持完全禁止的态度，至今还没有一部专门规制代孕的法律。代孕的产生有其存在和发展的规律，通过分析代孕立法规制模式的选择和立法原则的倡导，旨在对我国的代孕立法提出一些建议。
关键词 代孕 规制模式 立法原则
作者简介：刘常松，河南大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-260-02
2014 年 5 月 15 日，全国首例由“失独老人”提起的试管婴儿冷冻胚胎继承纠纷案在浙江宜兴法院开庭审理，9 月中旬，无锡中院支持了四位老人提出的对冷冻胚胎监管权的诉求。这一终审判决一出，立即引发媒体关注与民众热议，网民甚至赞誉此为“中国首份法理情兼得的判决书”。但接下来老人们面对子女遗留下的唯一可以延续香火的机会，到底该何去何从呢？某种程度上看，禁止代孕，不仅对政策无利，反而影响和破坏政策的落实和实施。现实中，一些父母自己不能生育而又渴望得到一个子女，在现代医学技术可以做到的情况下，是不是可以有条件地允许代孕合法化，这在今天无疑是一个值得讨论的话题。所以，呼吁修订这一规定，对代孕或胚胎代育做出更加现实的规定，这无疑将是首例冷冻胚胎归属案宣判值得一提的又一重大进步。
一、规制模式的选择
从个人角度讲，代孕行为涉及生育权的实现;从公共层面讲，代孕行为涉及公共秩序的维护与公共利益的实现。因而作为社会性行为，应当得到国家公权力的制约 。 综合国外有关代孕辅助生育所采取的规制模式及立法例，并结合我国社会现状与基本国情，本文认为，我国立法应适度承认代孕辅助生育的合法性，但同时有必要引入国家行政权力来进行监督和规制。也就是说我国应成立专门行政主管部门予以负责，运用以政府行政监管为主导的综合治理模式将有利于社会发展。那么由行政主管部门在代孕辅助生育中发挥主导作用，具体原因如下：
首先，完全禁止模式不符合社会发展趋势。众所周知，拥有自己的血亲子女是每对育龄夫妇的基本权利。而公民自身是否具有生育能力不应当与公民是否享有生育权一一对应，因为这种权利是先于国家和法律存在的，国家有义务保证公民生育权的实现。正如台湾大学颜厥安教授所言，“若生育技术不能满足因生理原因无法生育子女的妇女，法律自当爱莫能助，若法律在科学技术已然能够帮助这些不幸妇女通过代孕方式拥有自己血亲子女的情况下仍坚决禁止，将显得不尽合理。” 不孕不育夫妇属于典型的社会弱势者，他们对自己的状况没有过错，是工业的发展、食品、环境等各方面的污染对人们产生了巨大的影响，国家不应该在没有对这类弱势群体给予任何积极协助，反而在现有条件可以实现不孕不育夫妇拥有自己血缘子女的情况下，不顾其合理诉求而完全禁止代孕行为。同时法律不能搞一刀切，应根据不同的需求进行具体规制。仅因为代孕技术可能会被滥用就持完全禁止态度，这种“法律面前人人平等”其实是对现实问题的漠视。同时，这种忽略特殊群体的正当需求，以牺牲权利为代价维护公共利益的做法，本质上也有违公平。
其次，私法自治模式与我国固有法律传统及基本国情相悖，不宜采取。代孕技术的推广需多方面的因素作支撑，不仅仅需要科学技术条件的完备，还需要各种科学制度的监管和制约，需要公民具备高度的法律意识，需要社会高度的法制化环境。与此同时，国家对代孕生育的完全认可也要考虑多方面的因素，这其中主要包括公众的可接受度、一国所固有的法律传统以及社会公序良俗等。但目前我国社会公众认知与代孕技术发展极不平衡以及我国相关法律体系的不完备，导致有偿的商业化代孕盛行，假借代孕之名行婚外性、包二奶等现象广发存在。因此，为了能够给代孕辅助生育技术的实施提供坚实的基础，当以充分引入政府公权力的监管和制约、尽量限制意思自治为上策，以便为人们带来更大的福祉与利益，更好的造福社会。
最后，采取以行政管制为主导的法律规制模式便于为代孕辅助生育技术的实施保驾护航，有利于对代孕各方当事人进行有效保护。代孕技术的实施将会涉及到公民个人之间的私法关系和国家与公民之间的公法关系，与伦理、道德和法治息息相关。因此，为使代孕技术能够有效满足特殊群体的需求，维护公平更好的造福人类，同时也为代孕行为能遵守国家政策、符合相关的婚姻家庭制度，实现良性运转，国家很有必要将其纳入政府的行政监管之内。
二、立法原则之倡导
笔者认为，长远来看我国代孕合法化是必然趋势，但也将是一个艰难、缓慢的过程。因为代孕辅助生育与传统的自然生育存在极大的差异，需要立法加以制约并正确引导，简单粗暴地禁止已经无法满足现实社会的发展需要。正如考夫曼所言：“我们有必要对新生事物保持适度的开放，这样才能更好地把握未来。我所认知的宽容，应当包括探索未知事物的开放态度，以及对新生事物和不同事物原则上的开放心态。” 固本文认为，在我国现有的法律框架内，构建我国代孕立法应遵循如下原则：
（一）尊重生育权原则
如前所述，生育权是国家有义务保证其实现的，公民的一项基本人格权。在正常的社会伦理和道德观念中，夫妻双方均享有共同的生育权，作为中华人民共和国的公民，不孕夫妇和失独家庭应和正常人一样平等地享有生育权，其行使不能以是否具备生育能力为前提。现代先进科学技术的发展催生了代孕辅助生育技术，其有效运用很好的满足了不孕家庭和失独群体传宗接代的合理需求，整体来说，具有相当大的积极意义。所以，代孕生育当以尊重生育权为首要原则。
（二）有限开放原则