论协议管辖和应诉管辖中的适用问题
摘 要：尽管民事诉讼法在2012年进行了修改，使得协议管辖和应诉管辖在一定程度上得到了完善，但是就协议管辖的性质问题，学术界一致存在着争议，因此对其分析需要从多方面的视角进行考察，并且，从协议管辖的适用上来说，有无限制可选择的管辖法院范围的必要，同时，在应诉管辖的适用中，其不仅与法院的调查管辖权限相矛盾还与我国的起诉条件不相协调，该如何进行解决仍是一个问题，所以本文通过分析目前国内外学者对协议管辖和应诉管辖的梳理和研究、并总结和比较相关资料，解决上述所提出的问题。
关键词：协议管辖；应诉管辖；基本要件
一、在协议管辖中的适用问题
协议管辖又称为合意管辖，或明示协议管辖，是指基于当事人之间的合意或协议而确定案件的管辖法院。
（一）协议管辖的性质
一般认为协议管辖协议是以直接变更管辖的诉讼效果为目的，所以其的法律性质属于诉讼行为，其要件及效果均应依照诉讼法规定。但协议管辖协议与一般诉讼行为有所不同，协议管辖协议属于诉讼契约。所谓的诉讼契约是指当事人之间以意思表示为要素，就现在或者将来发生诉讼法或强制执行法上一定之法律效果为目的而成立的法律行为，因而其又属于民事法律行为。故而，对诉讼契约效力的判断，因其兼具民法、诉讼法双重性质，因此对其效力的认定应当结合民法与诉讼法来确定，而不能单纯依靠民法或者诉讼法来解决。所以，对于协议管辖协议是否有效的判断首先应当根据诉讼法的规定来判断，同时，由于协议管辖协议是当事人在诉讼程序之外达成的协议，类似于民法上的合同，因此，对于诉讼法没有特别规定的，可以类推适用民法的规定。
（二）协议管辖适用要件的再探讨
协议管辖的基本要件是各国（地区）立法规定的重点也是学者争议较多的问题。日本《民事诉讼法》第11条，我国台湾地区《民事诉讼法》第 24 条、26条规定了协议管辖。日本与台湾地区规定的要件基本相同，主要有五个：（1）仅适用于第一审法院。（2）当事人的诉讼为专属管辖的，不许定协议管辖。（3）须以关于一定法律关系而生的诉讼为限，始能适用协议管辖。（4）协议的管辖法院必须特定，但不限于一个。（5）当事人的合意须有文书证明（日本《民事诉讼法》第 11 条规定协议管辖应当采用书面形式）。根据德国民事诉讼法第40条等的规定，协议管辖须要符合以下一般性合法要件：（1）只能对第一审订立协议。（2）选择的法院必须是可以特定的法院。（3）只能针对一定法律关系订立，而不是当事人之间可能产生的所有法律纠纷。（4）诉讼所涉及的是财产权的请求。（5）不存在专属管辖。
所以比较德、日以及台湾地区的相关规定和理论，考察我国协议管辖在实践中的适用有无限制可选择的管辖法院范围的必要。从比较法的角度看，德、日等国协议管辖的规定均未设定“与争议有实际联系地点的法院”这一限制性条件，允许当事人在不违背专属管辖的前提下任意地选择他们一致同意的法院。由与争议没有实际联系地点的法院管辖当事人之间的诉讼，确实会给法院的审理和执行带来不便，但是法律并没有因此而规定更多的限制性条件。所在理论界里，学者们对此有两种主张，第一种主张是以适当限制而不是严格限制，即限定为“与争议有实际联系的地点的法院”。主要理由是法院的管辖不仅关系到当事人诉讼的方便问题，而且关系到法院进行诉讼的方便问题（例如案件的调查取证，执行等）。如果宽泛到与争议无实际联系的地点的法院，可能不利于法院对案件的审理和执行。第二种主张是不作限制，即当事人可以选择无实际联系地点的法院。笔者认为在未來的修法中，可以考虑扩大选择管辖法院的范围，只要当事人觉得有利于方便诉讼，在不违反专属和级别管辖的规定，可以选择其共同认可的任何法院，不一定要与争议有实际联系，这样可以更好的发挥协议管辖制度的功能，增强程序信赖。
二、在应诉管辖中的适用问题
应诉管辖是指原告向无管辖权的法院起诉，被告没有抗辩受理诉讼的法院无管辖权而应诉答辩的，则该法院视为有管辖权的法院。该管辖在我国民事诉讼法中的得以立法确立，本是对广大学者呼吁的回应，因为应诉管辖的确立不仅对被告的利益做了周全的考虑，而且还平衡了诉讼的效率。
法院具有管辖权乃是诉讼必备的程序要件之一，属于法院依职权调查的权限范围，不待当事人申请，法院可主动进行调查取证，若查明对本案无管辖权，应当移送诉讼，并且根据我国《民事诉讼法》第 119 条的规定，原告起诉和受理案件的条件之一是，起诉的案件应当属于受诉法院管辖。对于原告的起诉，法院发现没有管辖权的，会告知原告不予受理，如果原告要坚持起诉，法院应当以不符合起诉条件而裁定不予受理。若是在应诉管辖中法院也是如此积极主动地查明有无管辖权并且一旦查明无管辖权便移送诉讼，则会缩减应诉管辖的适用空间，并且在民事诉讼起诉与受理制度不作相应修改的情况下，即便在民事诉讼中规定了应诉管辖制度，也可以预期应诉管辖不会有太多的适用空间。对此，德国《民事诉讼法》第39条通过强调法官的释明义务，从而很好地化解了这一矛盾。德国《民事诉讼法》第39条规定，在一审诉讼中，如果原告向无管辖权的一审法院起诉，则法院应当将其没有管辖权的情况告之被告，如果被告被告知管辖权错误及其后果后仍同意应诉，那么由此推断双方当事人都同意把诉讼交给无法定管辖权的这一法院审理。故而，如果应诉管辖要充分发挥其功能和作用，就必须协调好法院调查管辖的权限，健全相关的配套制度。
参考文献
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作者简介
陈杨（1993-），女，汉族，贵州遵义赤水人，硕士，贵州民族大学，法律法学专业2016级，研究方向：经济法。
（作者单位：贵州民族大学）