国际信用担保中的法律问题
摘要：本文对国际借贷信用担保法律问题进行了详尽的分析，对国际借贷信用担保实际操作中可能遇到的担保独立性问题、先诉抗辩权的问题、主合同修改和无效对保证合同的影响问题、合同让渡和索款权转移的问题、保证的范围的问题、保证人的问题、代位权求偿权的问题进行阐述。给出了国际担保合同的内容的基本框架。
关键词：独立性；先诉抗辩权；克莱顿判例原则“越权原则”
在国内商事活动中，经常会出现借贷资金进行融资交易的情况，然而资金的借贷需要有还款的保障。在国家间的经济活动中，担保也成为保障经济活动顺利进行必不可少的行为。担保促使资金的安全流动，资金的安全流动促进交易的进行，担保在国际贸易中扮演着重要的角色。
由于借贷所涉及的领域广泛，担保所以表现出来的形式也是多种多样，但就其根本属性，借贷担保可以分为两类，即基于信用的担保（人的担保）和基于财产的担保（物的担保）。基于信用的担保，顾名思义即利用信誉对资金的收回提供保证，该信誉一般基于第三方，类似于我国担保法中的保证。信用担保是由担保人向贷款人保证，当借款人不履行债务时，由担保人代负旅行责任。 “有人曾形象地把信用担保比喻为偿还债务的另一个钱袋。”基于财产的担保是指用一定财产价值来担保资金的回收，其实利用的是财产的“信誉”即财产的价值。国际信贷的物权担保是指借款方或第三方以自己的财产为贷款的偿还提供担保。即在借款人或第三者的特定资产上或物权上为贷款人所设定的一种优先受偿权，通常以订立抵押或质押合同等形式设定。
鉴于在国际贸易经济合同的执行中因条件的限制，一般不采用物权担保，广泛使用的是人的担保。人的担保就是我们说的保证。
一、独立性问题
传统的的保证中，保证合同是借贷合同的附随合同，保证合同依赖于基础合同而存在，保证人的还款义务是第二性的，即当借款主债务人到期不能偿还贷款时，才由保证人承担还款义务。这种担保的法律规定各个国家都有自己不同的规定，例如，《法国民法典》规定，“债务人的保证人，在债务人自己不履行其债务时，对债权人负履行其债务的责任。”英国法中也有保证合同的规定，在保证合同中，保证人只承担第二位的责任，主债务人仍然承担第一位责任。
在国际借贷担保实践中，信用担保已有较大的发展，无论是形式还是内容，均已突破了传统的保证。独立保证逐渐出现打破了传统保证第二性的特性。债权人再也不愿意等到对基础合同的债务人用尽一切救济方法仍未能满足自己的要求时，才来请求保证人履行保证义务。独立保证要求保证人独立承担第一性的责任，它与传统的保证合同最主要的区别是，保证人无条件的承担主债务人应当承担的债务。这如同英国法中的赔偿合同,在赔偿合同中，保证人承担与主债务人一样的第一位的责任。根据独立担保的运作原理，除非存在债权人（收益人）明显欺诈或对有关单据伪造，基础合同的履行情况等均不得成为保证人拒绝付款的理由和根据。保证合同是一个独立存在的合同，它的存在不再依赖于基础合同。独立担保提供的是独立的、无因性的保证。国际上已经形成的较为完善的独立担保为见索即付保函和备用信用证。
所以在担保合同中应当明确其担保的性质，如规定担保是“无条件的”、“不可撤销的”或者直接规定担保人为独立担保人，是第一债务人。也可以采用现有的有关担保的国际规则、惯例的规定来明确担保合同是否具有独立性。
二、先诉抗辩权的问题
先诉抗辩权是指，在主合同的债权人没有向主合同债务人主张债权并且确定不能实现其债权的情况下，保证人有拒绝履行其担保义务的权利。对于担保保人有无先诉抗辩权的问题，各个国家的规定也不尽相同。大陆法系国家中的德国、法国、日本等国的法律认为，如果这种合同是从属性的担保合同，担保人可以主张先诉抗辩权。英国的法律有所不同，按照英国法，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。依照传统的保证，由于保证人的责任是第二性的，所以，这样的保证中，保证人是有先诉抗辩权的。但正如上文所述，当今独立保证成为国际借贷担保多采用的担保形式，独立担保中，保证人不享有先诉抗辩权。由于担保的独立性，保证人在提供保证的时候，其实与基础的借贷合同的债务人是没有什么事实上或商业上的关系的，担保人履行担保义务的条件是债权人索款并提供了相关的索款通知书和相关单证，所以在独立保证中就会针对独立保证人的抗辩权有一些特别规定。如《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条规定可以不付款的情况，任何单据是不真实或者伪造的，所款要求无可能的根据，或者依据所款要求和佐证单据不应付款。所以，在一项担保合同中，一定要对抗辩权做出规定，对担保人在什么情况下可以拒绝承担担保责任作出规定。针对保证和独立保证，相关的抗辩权是不同的。当然，采用通用的国际统一规定、惯例是最好的做法。
三、主合同修改和无效对保证合同的影响问题
一般担保合同中，如果未经担保人的同意而修改了主合同的内容，保证人就不再承担保证责任，则是基于担保合同的从属性规定的。我国《担保法》24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”因为发生这样的情况时对保证人来说的不利的，所以保证人不再承担保证责任。为了避免在国际保证中保证人利用这样的规定来推托自己的保证责任，在国际保证合同中，保证人和被担保人双方应当对担保合同的效力不受主合同效力的影响作出规定。对于独立保证，由于保证责任是绝对的，保证人不应因主合同的修改和无效而无效，如果在担保合同中说明保所采用国际有关独立担保的通用规则的话，那么关于主合同修改和无效对保证合同的影响的问题就不用单独列出了。
四、合同让渡和索款权转移的问题
当一个贷款保证合同订立后，贷款合同的贷款人（债权人）就取得了这样一项权利，即从保证人处取得贷款合同主债务人本应履行的还款。我们把这项权利称为索款权。在一般保证中，担保合同的债权人一般不能单独转让这项索款权，担保人为了能够对担保合同的债权人身份加以控制，常在合同中订立“不许让渡”的条款，即未经担保人同意，禁止转让贷款合同或担保合同。这仍然是基于一般保证没有独立性这一原理，在一般保证中只有主合同转让，这项索款权才跟随转让。而在独立担保中，由于保证的独立性不基于任何基础关系，主贷款合同的权利义务与保证合同无关，所以，索款权可以转让。《联合国独立担保和备用信用证公约》第9条规定了收益人索款权利的转让，受益人根据承保的索款权利在承保书写明允许转让的情况下可以转让，而且要按照承保书允许的程度和方式转让。所以，在订立担保合同时，要注意到这种“不许让渡”条款的作用，契合自己的利益选择是否订立这项条款。
五、保证的范围的问题
无论是传统的保证还是独立的保证，对于保证人所承担的保证责任的范围都应当有规定。首先，保证应当有期限的限制，保证人不能无期限的承担保证责任，该保证期间应当由保证合同约定，超出该期间保证人就不再承担保证责任。独立担保合同同样由担保期限的规定。其次，对于担保责任的数额也应当在担保合同中作以规定。因为按照某些国家如英国法的规定，担保人的责任可以因借款人的部分清偿而减小，日后如借款人再提取余款就不包括在担保的范围之内。这就是众所周知的克莱顿判例原则。所以，为了避免保证额度的不确定性为债权人带来的不利情况，在保证合同中事先明确保证所担保债务的范围。《合同担保统一规则》第3条规定，“除担保文书上另有规定外，担保文书上所载的承担责任的金额不得以合同的部分履行为理由而要求减少。”所以在担保合同中应当订立“持续保证”条款。最后，是否承担确定数额的全部责任，也根据具体情况有所不同。一般来讲，担保应当针对全部债务数额而设定，但在一些出口信贷国家担保中，担保机构是由政府机构特设的，专门用来对支持出口的政策性信贷提供担保。这种担保一般都不是全额承担责任的，对于政治风险，可承保合同金额的85％－95％，对于商业风险，可承担合同金额的75％－85％。