消极担保条款在我国实践中的效力
摘要：国际银团贷款作为国际金融交易中一项十分重要的融资手段，其协议结构复杂、条款众多，通常一个合同文本长达几百页。因此国际银团贷款的合同中所隐含的法律风险显得尤为出。笔者主要立足合同法、担保法以及外汇管制制度，揭示国际银团贷款合同中的法律风险并提出相应的风险防范措施，且在最后分析了中国参与国际银团贷款的现状及评价中国的市场规范，意在为我国主体参加国际银团贷款提供实践指导意义。
关键词：消极担保；银团贷款；法律风险；加速到期
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0116-02
作者简介：潘骏（1990-），男，浙江海宁人，华东政法大学，2013级国际法法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。
一、定义
消极担保（Negative Pledge，NP）是指借款人向贷款银团所做的不从事某一行为的保证，即借款人向贷款银团所做的否定保证。消极担保条款是无担保的国际银团贷款协议中最重要的约定事项（Covenants），其核心内容是，借款人承诺在偿还贷款以前，借款人不得在其资产和收入上或在其子公司的资产和收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。
二、阅读资料
“值得一提的是，消极担保条款并非总是有效的。在借款人违反消极担保条款的约定，将其资产抵押或质押给其他债权人的情况下，如果抵押权人或质押权人不知道借款人和贷款人关于消极担保的约定，那么根据合同独立性原则，消极担保条款不能约束善意第三人，贷款人无权请求法院撤销这些担保物权。如果取得担保物权是恶意的，贷款人可以请求人民法院撤销借款人的抵押或质押行为。①”
三、材料分析
笔者阅读以上材料，对我国实践中NP的效力产生疑问，便试图寻找违反NP的救济措施。通过简单地学习发现，贷款协议“违约事件”（Event of Default）中一个典型的触发条件为违反陈述与保证，而消极担保条款为约定事项（Covenants）中的典型条款，因此，违反NP的直接后果是触发违约事件而引发救济，笔者成员通过初步资料搜寻，找到触发违约事件的救济措施：
Event of default usually have three effects：
Event expressly permits bank to accelerate outstanding loans （or place them on demand）；
Event expressly permits bank to cancel obligations to lend further loans；
Event expressly enables bank to suspend loans （under condition precedent clause）.In this case，a potential event of default is often sufficient （e.g.breach of covenant although grace period has not expired）.
International Loans，Bonds，Guarantees，Legal Opinions
Philip R.Wood
对上述材料进行分析发现，无论是加速到期（accelerate），撤销剩余放款义务（cancel the obligations to lend）还是中止贷款协议（suspend），都是在贷方放款结束前，以借方放弃剩余贷款提款权利为主线的救济措施②。
至此，笔者经过思考，提出了问题：
在中方作为借款人的中长期银团贷款中，在贷方放款结束后，还款期限之前，若借方向第三人举债，并在其财产或或收益上设定新的担保利益（第三方非恶意），即恶意违反消极担保条款，贷方如何救济自己以保证消极担保条款的效力？
四、笔者提问后的思考：
当然，笔者成员在提出本问题后积极寻找上述问题的解决方案，经过第二周的资料搜寻，总结了违反NP的救济措施以及其在可行性，详情如下：
经过笔者成员的资料搜集以及头脑风暴，总结以下在借方违反NP后，贷方可以选择的救济措施：
（一）违约损害赔偿；
（二）请求对合同义务的特定履行；
（三）终止协议，要求立即偿还贷款；
（四）直接适用我国破产法下的救济；
（五）触发Automatic Security Clause（简称ASC）。
接下来我们逐一分析以上四种救济措施：
1.如前文所述，违反NP将因违反Covenants触发EOD，此时贷款人可就因违约造成的损失向法院请求损害赔偿。
评析：实践中贷方很难就该违约损害数额进行举证，因为借方向第三人担保并未直接伤及原贷款人的利益，原贷款人的利益很难量化出来。同时，向法院起诉与举证难将造成大量的诉讼费用以及时间的拖延，届时借款人的破产可能性更大，不建议贷款人选择该项。
2.NP条文中明确规定了“借款人承诺给予贷款人在相同财产下平等、按比例的担保（grant equal and rateable security in the same asset to the lender）”，贷款人可就该承诺请求特定履行③。
理论上，该承诺只是一个合同法意义上的违约义务且需要贷款人发现违约后向法院申请，而第三方身上的担保物权已先行有效设立。此时就存在一个真空期，即第三方取得担保物权而借款人发现违约并申请特定履行之前，若借款人处置财产将对贷款人非常的不利，因为特定履行的担保利益没有回溯效力，对之前借款人的处置行为没有任何办法。