论国际私法中公共秩序保留制度的发展趋势
摘 要 公共秩序保留制度作为排除适用外国法的一种重要制度，起着“安全阀”的作用。但是公共秩序保留制度长期以来是在“责难”与“赞誉”中前行的，其发展趋势表现为公共秩序适用范围的扩大、公共秩序的谨慎适用、国际公共秩序的发展以及公共秩序保留制度在保护弱者利益原则中有所体现。我国2011年《涉外民事法律关系适用法》对公共秩序保留制度的修改体现了该制度的发展，但还需进一步完善。
关键词 国际私法 公共秩序保留 限制适用 弱者利益保护
一、公共秩序保留制度的内涵
公共秩序保留制度指法院依据冲突规范本应适用外国实体法作为涉外民事法律关系的准据法或法院被申请承认与执行外国法院作出的判决时，或提供司法协助时，如果外国法的适用或对外国法院判决的承认执行、司法协助的提供与法院地国的重大利益相冲突，会危害本国的公共秩序，则拒绝或排除的保留制度。公共秩序保留制度是一把“双刃剑”，具有灵活性与不确定性的特点。各国对“公共秩序”的称谓有所不同，英美法中的公共秩序为公共政策（public policy），委内瑞拉、比利时等国也采用。法国、日本和我国台湾地区等则称之为“公共秩序和善良风俗”。葡萄牙、秘鲁、罗马尼亚等国则采用“国际公共秩序或国际公共政策”或“国际私法的公共秩序”。而我国则统一称为“公共秩序”。而对其具体内涵的规定各国也有差别。法国的表述为“有关公共秩序和善良风俗的法律”，德国的表述为“善良风俗或德国法之目的”。我国的立法表述为“社会公共利益”。
二、公共秩序保留制度新的发展趋势
进入21世纪后，随着经济全球化和互联网技術的发展，国际民商事交往的广度和深度都大大增加，公共秩序保留制度发生了很多变化。
（一）公共秩序的适用范围的扩大
公共秩序保留在国际私法上适用最早的是法律适用领域，而且早期的国际交往多限于人员的流动，多因婚姻、迁徙等因素导致国际私法上的问题。这表明，国际私法最初多是用于调整传统的涉外婚姻、家庭、继承等民事关系。然而，随着国家之间的交往越来越密切，不同国家的自然人、法人之间的跨国民商事活动也迅速发展，形成了经济全球化和市场国际化的局面，相应地国际民商事争议也越来越多。因此解决此类争议的现代意义上的国际纠纷解决机制就应运而生了，如国际商事仲裁、国际民商事诉讼、国际商事调解，目前主要的解决方式是国际商事仲裁和国际民事诉讼。随着国际私法的调整范围逐渐扩大到了现代的涉外商事关系，与此相适应，公共秩序保留作为维护法院地国的利益的制度，其适用范围也相应地扩大到国际私法的涉外商事等领域。它体现在管辖权领域、司法协助领域和外国法院判决的承认与执行等方面。公共秩序属于保护性条款，已经得到世界各国的普遍承认和采用。从国际商事仲裁方面来看，国际商事仲裁争议中的可仲裁性、仲裁和仲裁程序的法律适用及仲裁实体法的适用、国际商事仲裁裁决的承认和执行等事项都涉及到公共秩序的问题。
以域外送达中的公共秩序立法为例，各国普遍认可在协助送达文书的国际合作中尽可能减少公共秩序适用的观点，同时为了预防风险，又都不愿完全抛弃公共秩序这个“安全阀”。所以基于国家主权和其他因素的考虑，世界各国都毫无例外地在其国内立法和他们所缔结或参加的国际条约中规定了拒绝履行某些域外送达的委托的条件。例如1954年《民事诉讼程序公约》第4条、1965年《海牙送达公约》第13条第1款中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事、商事司法协助的协定》第10条等都作了这样的规定。
（二）公共秩序保留的限制适用
第一，各国都谨慎而严格地适用公共秩序。从立法层面上看，在有关国内立法和国际条约中的公共秩序条款表述所使用“明显违背”的措辞就体现了限制公共秩序的基本精神。例如1982 年土耳其《国际私法》第5条规定：“应当适用与个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”包括《海牙公约》在内的各个公约中的公共秩序条款也表达了这种限制公共秩序的普遍意向。
第二，以适用结果明显违反法院地国的公共秩序来排除外国法的适用。由于法律追求的是实质的公平，不应偏袒一方，也不应损害另一方的利益，如果仅仅依照外国法的规定违背内国利益就排除其适用，这显然是不当。因此，只有当适用外国法的结果危及到内国的利益时，才能排除适用，包括全球性的和区域性的许多国际公约都作了此种规定。如1980年的欧洲经济共同体签订的《关于合同债务的法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显地违背了法院地国家的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”
第三，适用公共秩序排除本应适用的外国法后并非一概以法院地国的法律来代替。关于一国法院以公共秩序为由排除外国法的适用后该怎么办这一问题，必须得到解决，因为法院不能以没有法律为由拒绝审判。过去的国际私法理论存在这样一种倾向，即以法院地国法律的相关规定去代替被该法院地国业已排除的外国法，即通过援引其公共秩序以限制外国法的适用，从而扩大本国法的适用范围。这当然能够满足这些国家的部分狭隘利益，所以，目前有关立法和司法实践中仍然存在这种做法。但是，这种做法会助长公共秩序的滥用倾向，也不符合法院地国冲突法的原意。因为既然有关的涉外民商事关系经法院地国冲突规范的指引应以外国的实体法作为准据法，那么也就表明该涉外民商事案件与该外国实体法所属国家有更加密切的联系，于是法院地国的法院适用该外国法以解决涉外民商事案件也就更为合适了。基于此种认识，应当根据涉外民商事案件的具体情况进行具体分析与处理，不能盲目和武断地规定在所有情况下只要凭借其公共秩序排除了外国法的适用后都适用本国法。实际上，必要的时候完全可以考虑适用与该外国法存在较密切联系的另一个国家的法律。