试析《独立担保和备用信用证公约》对我国银行担保立法的启示
摘要：银行担保已存在于我国的对外贸易实践中，但现有相关法规存在许多不足，专门立法迟迟未能出台，法律制度的构建明显滞后。积极借鉴联合国《独立担保和备用信用证公约》等国际法律的先进经验，尽快建立起符合我国国情的银行担保法律制度，是当前迫在眉睫之事。
关键词：《独立担保和备用信用证公约》；《担保法》；银行担保
中图分类号：D912.28
文献标识码：A
文章编号：1001－8204(2011)02－0034－05
20世纪80年代以来，随着国际贸易的蓬勃发展和当事人交易风险的不断增大，保障债权人债权实现的担保方式也由传统的从属性担保发展到20世纪70年代开始兴起的由信誉良好的银行为担保人的独立担保，即银行担保。如今，银行担保逐渐渗透到国际商事交易的各个方面，在国际贸易中扮演着越来越重要的角色，对债权人债权的顺利实现提供了巨大的安全保障作用。然而在我国，关于银行担保的立法远远滞后于实践的发展，对银行担保的理论研究也显得十分薄弱和不足，银行担保应成为理论界和实务界加强研究和探讨的主题。
一、我国关于银行担保的立法及其存在问题考察
银行担保在我国对外贸易中的实践始于20世纪80年代，但是，关于银行担保的专门立法却迟迟未能出台，现有的相关规定只是散见于一些法律和部门规章、行业规章之中，对当事人选择适用法律所能起到的指引作用十分有限。
(一)现有基本法律未明确承认银行担保独立的法律地位
这首先体现在1986年我国的《民法通则》之中。《民法通则》中有我国关于银行担保的最早法律规定。该法第89条明确规定，我国的担保合同是主合同的从合同，这说明我国法律承认担保的合法性，但却并未承认其独立的法律地位。所以在当时的国际贸易实践中，我国的银行和非银行金融机构应申请人的要求为国外的受益人提供银行担保，一般只能选择适用国际惯例而非国内法。国内专门立法的空白给当事人适用法律造成了许多困难和不便。
其次体现在我国1995年的《担保法》及2000年最高人民法院对其所作的《司法解释》中。这两个法律文件没有关于银行担保的专门规定，不过，作为调整担保行为的一般性法律规范及其司法解释，同样适用于银行担保。我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从后半句的“另有约定的，按照约定”来看，担保合同是从属于主合同还是与主合同相独立，完全取决于当事人的约定。显然，起草者对于银行担保的独立法律地位留下了一定的空间，这是我国在制定担保法时所采取的灵活选择态度。但关于此条也存在不同理解，有人认为该条前半句已明确了主合同与担保合同是从属关系，后半句只是对担保合同无效时所产生的责任形式的约定。根据最高人民法院对《担保法》若干问题的解释来看，我国是逐渐承认银行担保的。参与最高人民法院关于《担保法》司法解释起草的曹士兵法官认为：“该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治做选择，即为独立保证的存在提供了合法存在的空间。”同时，我国颁布的《担保法》距离国际商会1992年《见索即付担保统一规则》(URDG)的出台已经三年有余，中国在国际贸易实践中已经接触并选择适用银行担保，这种实践也为我国银行担保的存在提供了证据。目前需要解决的问题是，我国应通过立法以明确的法律规范的形式对银行担保独立的法律地位做出明确规定，以使银行等实务部门在开展对外担保业务时有法可依。
(二)相关部门规章及行业规定不统一，法律效力有限，不利于当事人选择适用
1996年，中国人民银行制定了《境内机构对外担保管理办法》，其第2条规定：对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第34条规定的对外抵押或者以《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押，这是中国第一次将备用信用证纳入立法之中。1998年，国家外汇管理局制定了《境内机构对外担保管理办法实施细则》，该《实施细则》第7条规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定”，该细则在强调对外担保合同从属性的前提下，为对外担保当事人保留了约定的空间和自由，可由当事人约定其具有独立性。以上两项规范性文件在性质上都属于行政管理规范，都明确规定银行担保制度在我国只对境外而不对境内担保适用，而且都没有对银行担保和备用信用证的程序、当事人之间的权利义务作更详细具体的规定，更大程度上则着眼于对担保人的监管，主要是调整管理者与担保人之间关系，就性质而言属于我国公法范畴(P436)，对当事人缺乏具体的指引作用。在银行系统，1993年中国农业银行发布了《对外提供担保试行办法》、《对外提供担保内部管理规程》和《备用信用证业务管理暂行规定》；1994年交通银行发布了《对外提供外汇担保管理暂行办法》。这两个办法虽然都承认独立保函，但仅适用于本银行系统内部，属于行业规定，法律效力有限；在独立担保的定义、形式、具体的操作步骤及当事人的权利义务等内容方面规定过于简单且互相不统一，对保函的开具也设定了相当严格的条件，不利于当事人选择适用。
(三)对信用证等问题有规定但不全面
1989年，最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出：“信用证交易和买卖合同属于两个不同的法律关系”，“信用证是独立于买卖合同的单据交易，只要卖方所提交的单据表面上符合信用证的要求，开证银行就负有在规定的期限内付款的义务”，这些规定认定了信用证交易和基础交易的相互独立以及信用证的单据交易原则。
2005年，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其第5条确立了信用证独立性原则，该条规定：“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务”，该条规定明确了信用证的独立性，这是我国第一次通过法律确立了信用证法律制度。不过，此《规定》只是对信用证审理环节及信用证欺诈和止付的程序和实体上出现的问题做出了规定，并没有涉及信用证业务的办理，亦不涉及信用证有关当事人的权利和义务。另外，备用信用证作为信用证的一种形式，应该是适用此规定的，《规定》对此未明确界定，也未规定独立保函问题，因此，该《规定》在内容方面只是涉及信用证的个别方面，并没有为独立保函和备用信用证的所有问题提供全面的法律依据。
二、联合国《独立担保和备用信用证公约》关于银行担保的规定
(一)银行担保等多种因素催生了《公约》的出台