正当防卫的限度条件是【正当防卫限度条件的探讨】

　　摘要：本文对1997年刑法关于正当防卫规定中的正当防卫限度条件问题进行了探讨。本文认为，确定正当防卫限度条件时，传统的确定正当防卫限度条件的通说――“基本相适应说与必要说的统一说”仍应得到坚持。
　　关键词：正当防卫防卫限度
　　
　　我国1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这一规定表明，防卫行为在必要限度之内才该当于正当防卫。否则，就是防卫过当。但是，法律并未明确规定如何认定和把握必要限度。于是，我国刑法理论界和司法实践部门展开了长时间的激烈争论。在争论中产生了三种代表性学说即基本相适应说、必要说及基本相适应说与必要说的统一说。在司法实践中，司法人员对必要限度操之过严而不利于保障防卫人权益的现象时有发生。
　　
　　一、正确理解和把握正当防卫限度条件的出发点
　　
　　1、明确设立正当防卫制度的主观目的和客观上的意义。设立正当防卫的主观目的是为了使国家、公共利益、公民个人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害。设立正当防卫的客观上的意义在于制止正在进行的不法侵害而实现设立正当防卫制度的主观目的。如果过于严格要求防卫人，防卫行为动辄成为防卫过当而使防卫人对此承担刑事责任。如此，可能没有人敢于利用正当防卫同不法侵害行为作斗争从而制止不法侵害行为特别是犯罪行为来保护国家、社会和公民个人的合法权益。但是，如果公民在正当防卫时没有任何限度上的限制，很可能会导致正当防卫的滥用，影响社会的安定，失去设立正当防卫的意义。所以，适当的限度对于正当防卫来说，是必要的。
　　2、明确1997年刑法对1979年刑法正当防卫限度条件进行修改的原因。1979年刑法中规定的正当防卫限度条件比1997年刑法中规定的严格，导致了司法实践中司法人员操之过严，不利于制止不法侵害，不利于保护被侵害者特别是国家、社会和他人的合法权益。1997年刑法放宽了限度条件的规定，放开了防卫人的手脚，也放开了司法人员的手脚，从而益于达到立法的目的。
　　3、应当实事求是、设身处地考察实施正当防卫时的客观环境。在考察正当防卫必要限度时，应该把防卫人和不法侵害人放在当时特定的环境中，设身处地去研究、分析不法侵害的时间、地点等环境，以及不法侵害的方式、缓急程度、强度和可能造成的损害结果的大小，依此来确定大致的防卫行为。同时不能忽略一点，即“不法侵害都具有紧迫性，防卫人面对正在进行的不法侵害时，往往没有充足的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小，也没有余暇去充分地、准确地选择防卫行为的手段、强度、将要造成损害的大小等。”
　　
　　二、正当防卫限度条件的界说
　　
　　根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫限度条件包含两个方面的重要内容即“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，二者是正当防卫限度条件的一体两面。也就是说防卫过当“不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。换言之，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’ 而‘结果不过当’或者相反的现象。”所以，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”成为理解和把握正当防卫限度条件的关键。确定防卫行为是正当防卫还是防卫过当，要遵守以下两条规则：一是“造成重大损害”以“明显超过必要限度”为前提；二是如果防卫行为“明显超过必要限度”，那么还必须“造成重大损害”才能被认定为防卫过当。在明确“明显超过必要限度”和“造成重大损害”逻辑关系的基础上，理解和把握正当防卫限度条件时，应该分三个步骤，循序而进。
　　1、确定防卫行为是否超过必要限度。根据刑法第20条第2款的规定，防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害才以防卫过当论处。
　　2、确定超过必要限度的防卫行为是否明显超过必要限度。在确定超过必要限度的防卫行为是否明显超过必要限度时，首先应该以设立正当防卫制度的主观目的和客观上的意义、1997年刑法对1979年刑法关于正当防卫限度条件进行修改的原因、实施正当防卫时的客观环境为出发点，以宽容的态度对待防卫人。然后，准确定位明显超过必要限度的含义。根据《现代汉语词典》的解释，明显是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。”因此，防卫行为明显超过必要限度必须是根据证据能够清楚地显露出来。本文认为，明显超过必要限度包括以下几种情况：
　　（1）防卫人所保护的利益与不法侵害人所受的损害相比较，相差明显、悬殊。
　　（2）防卫人采取急迫的手段对待不法侵害人轻缓的侵害行为。
　　（3）根据当时的客观情况，较轻的防卫强度足可以制止不法侵害，但是，防卫人却采取了严重的防卫强度。
　　根据上述明显超过必要限度的三种情况，如果超过必要限度的防卫行为符合其中一种、两种或者三种情况，可以认定为明显超过必要限度。如果防卫行为明显超过必要限度，确定其性质时，最后还要考察防卫行为是否造成重大损害。
　　3、确定明显超过必要限度的防卫行为是否造成重大损害。本文认为，防卫行为造成的损害是否属于重大损害，应该将其与不法侵害行为可能造成的损害结果相比较。如果二者相差不是明显、悬殊，就不能认为防卫行为造成重大损害，防卫行为就不能以防卫过当论处，防卫人就不必承担刑事责任。
　　
　　注释:
　　[1] 王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年版，第184页。
　　[2] 张明楷：《刑法学（上册）》，法律出版社，1997年版，第232页。
　　[3] 《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年版，第890页。