【摘 要】 现代社会，商标已成为企业核心竞争力的有力利器，由于商标注册耗时较长及其它种种原因，使得未注册商标的在先使用就成为了一种普遍现象;同时利用他人未注册但在先使用并有一定影响的商标“搭便车”，和恶意进行“商标抢注”等行为现象的大量发生，从而严重损害了未注册商标先使用人的合法权益。所以当下对未注册商标人的在先使用权给予明确保护就显得尤为必要和迫切。
【关键词】 未注册商标；在先使用权；完善
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-120-01
未注册商标的在先权利中主要是指未注册商标人的在先使用权，故本章正是基于此语境来重点探讨之。
一、未注册商标人的在先使用权的保护现状
在先使用权，又称“先用权”，是指“在商标注册申请提出以前，他人己在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似的商品或服务上，使用了与申请注册的商标相同或者近似的已经获得一定市场信誉的商标，该他人在该商标注册申请核准注册以后，所拥有的在原商品或服务上继续使用其原商标的权利。①我国《商标法》中相关的规定主要体现于第9条、13条、第31条和第41条。分析可知，它们对于商标在先使用权的保护是非常有限的，并且缺陷很多，在司法实践中操作性不强。试举例如下:(1)在先权利的模糊性。如第9条对于在先取得的合法权利具体内容和各自的特征及范围都未做出补充规定。同样的问题也出现在第31条的规定中，故很不具有操作性，在先权利保护的规定形同虚设。(2)对“已经使用”和有“一定影响”的商标理解，此句中的“一定影响”在法律未有明确解释时该作何理解?已经使用但还未达到一定影响的商标是否就无保护的价值呢?固然，商标使用初期的影响力是非常有限的，但是商标使用者同样为建立商誉和品牌付出了大量的人、财、物力，正是此时期的积累，才获得以后的声誉。若非要等到商标达到“一定影响”或驰名后才对其实施保护，对于那些影响力正处于上升阶段的在先使用的未注册商标却保护不力，则商标使用人的权益就随时可能被侵犯，这对于商标在先使用人而言显然有失公允。英美法系国家对商标权的取得采用的是依使用或依注册均可的混合原则，这主要体现在英联邦国家和地区，最典型的是美国，它规定商标专用权只授予最先使用商标的人，菲律宾在立法上采用商标注册原则，但只要最早使用人提出确凿的证据能够证明自己在先使用，即使该商标注册已经经过好多年，也可申请撤销该注册商标。大陆法系国家的德国对未注册商标的保护与英美法系国家和其他大陆法系国家的保护措施均有不同之处，其在《商标法》中明确对未注册商标保护做出较为完善的法律保护。
二、未注册商标人的在先使用权保护的必要性和法理依据
一方面，考虑到我国现阶段未注册商标在市场经济条件下存在的客观必要性和事实，“恶意抢注”现象的大量发生与TRIPs等国际公约相关规定的要求，都使得对未注册商标人的在先使用权保护成为必要。最高人民法院研究室副主任罗东川认为未注册商标在我国大量存在是一个客观并且长期存在的问题，应当从法律上加以调整，不能非要等到成为了驰名商标才考虑用法律予以调整。②另外我国已是WTO成员国，所以在做出必要的保留情况下应当遵守WTO下TRIPS等国际公约的有关规定并在立法上予以明确，以便和国际接轨。另一方面，在立法上对未注册商标人的在先使用权给予具体保护也是有一定的法理基础的。首先，商誉权理论为未注册商标在先使用权的保护提供了直接的民法理论基础。商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权，商标在使用过程中获得的商誉为未注册商标在先使用权保护提供了基础。其次，公平原则和诚实信用原则是未注册在先使用获得法律保护的两大基本原则。前者强调社会成员的获益应与其付出的代价成正相关，同时也强调平等主体在参与创造价值与利益获取活动中享有同等地位。后者要求民事主体在从事民事活动时应当讲诚实、守信用，正当行使权力和履行义务，否则既打击了企业创立自主品牌的积极性，也破坏了公平竞争的市场秩序和市场交易中诚实信用的道德环境。再次，从社会控制理论上说，法律是分配社会利益的工具，它用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种权益，但其最终目的在于实现对社会的控制，同时也是提高商标管理以便更好服务经济社会发展的需要。
三、对确立在先使用权保护制度的建议
纵观世界各国立法，在商标法上对在先权利保护已是大势所趋。鉴于我国商标法对在先权利的保护虽然有规定但不完善的情况下，笔者建议借鉴国际上成熟的立法经验，今后在第三次修订《商标法》时应当整合对在先使用的未注册商标的保护，专设相应条款进行明确规制，如增加规定未注册商标的在先使用权制度，当然要细化先用权行使的条件和范围，从而有利于解决我国层出不穷的“商标抢注”现象的发生。此外，适时修改《反不正当竞争法》明确设定对未注册商标的保护条款，把擅自抢注或未经允许利用他人有一定影响的未注册商标的行为归为不正当竞争行为，并规定具体的救济条件和途径。
在我国构筑全面保护商标注册人和未注册人的合法权利的法律制度，不仅对合理保护未注册商标在先使用人的权益具有现实意义，而且对实现2008年颁布实施的知识产权战略纲要中的相关目标也有重要的积极意义。
注释：
①陈智伦,韩运浦,严跃.论与注册商标有关的在先权利[J].四川大学学报,2001(2).
②姚芃.完善未注册商标保护化蛹成蝶需要过几关[N].法制日报，2007-1-22第8版.