汪 敏，王洪友
（西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621000）
网络著作权①是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。以2001 年我国《著作权法》修改后增加的“信息网络传播权”和网上数字作品权利人所享有的相关集合权利束为核心，经由网络载体，对作品数字化形式加以保护。随着互联网技术日新月异地发展和网络信息传播的高效性愈发显著，各方利益交织下的网络著作权生态环境也愈发复杂，其主要原因就在于网络著作权中主体多元、利益交叉、权责不清。相对于传统著作权保护中以激励创作、鼓励文化繁荣为导向的利益平衡，现代著作权更倾向于以如何激励商业发展和科技创新为立足点［1］。加之《著作权法》的修订厘清了多元主体之间的权利义务，坚持了知识产权法价值导向，构建了各方利益之平衡，是营造良好网络著作权生态环境的题中应有之意。
社会主义市场经济体制是中国特色社会主义的理论创新与践行之举。一方面，经济基础决定上层建筑，互联网经济作为我国整个社会主义市场经济的重要组成部分，其对于网络著作权的保护将不可避免地趋从于经济发展之主流；
另一方面，上层建筑对经济基础起着相当的反作用，市场经济本身自主、开放、竞争的特点也决定了其必须在国家的宏观调控下发展，两者相互促进，互为补充。在商事活动的逐利本质下各经济主体从事经营活动时必然是追求利益最大化。况且，著作权侵权本就以侵权方式隐蔽多样、侵权价值难以被量化等特点著称。若缺乏相应规制，在科技手段的加持下，网络服务的提供者、经营者以及市场投机分子等的唯利是图往往致使侵权泛滥。换言之，互联网经济下著作权的发展虽然以客观经济发展规律为导向，有自身私权的价值利益追求，但行政主体的宏观政策调控以及作为权利受到侵害的事后救济途径对于网络著作权发展往往起到关键作用。
知识产权的私权属性毋庸置疑，学界中知识产权法对于大民法概念之依归亦不乏拥簇者，但现代私法发展演变的一个典型趋势即权利本位观念被有所撼动［2］。在网络著作权生态环境的构建中首先要进行解读的即是行政方的权利义务。行政主体的利益追求着眼于整个市场经济的健康繁荣发展，着眼于提升国家经济水平。在尊重市场对于经济发展起决定作用的前提下，其具有引导规制市场经济、提供市场经济运营的外部环境等职能，对此调整国家宏观调控和市场规制过程中发生之社会关系的经济法已经为我们进行了详细的解答，在此不再赘述。我们所要考虑的是，行政主体在履行职能过程中如何与知识产权保护相衔接，如何为知识产权在网络中的发展担负起保驾护航的义务。综合看，行政主体履职主要分为三个部分：网络规范制定、日常服务提供、事后救济。首先，政令不明、规范缺失不但会对构建公平有序的市场竞争环境带来诸多弊病，且对于政府公信力的破坏也是巨大的。网络著作权所涉及之书籍出版、影视传媒、表演传播等诸多方面都有赖于条款明晰、规范合理的制度框架作为支撑。同时，行政主体也当与时俱进，深刻认识互联网经济发展中的前沿问题，从我国国情出发，综合考量各方主体利益，以国民经济发展为导向，制定出符合现阶段网络著作权发展的规章制度。其次，日常行政服务提供指的是诸如国家知识产权局、市场监督管理局等行政机构在管理推进市场经济活动过程中做到精简高效、勤政为民、阳光行政，在网络商事主体业务审批、资质审核、提供专业指导等方面深入行业市场调研，做到有的放矢。在信息化、数字化的网络时代，行政工作人员需以较高的职业素养应对复杂多变的网络版权问题。最后，事后救济便是指权利受到侵害后被侵权人所寻求的行政方面的救济。与司法维权相比，行政救济具有维权时间更短，行政主体因为贴近市场对案件把握更为熟稔，行政调解等手段较诉讼刚性手段更利于构造和谐市场经济氛围等优势。针对版权确权以及维权成本高、周期长等版权产业发展中的长期痛点，行政主体与社会组织相互配合、相互联动往往能收到意想不到的效果。2021年12月中国版权协会启动“中国版权链”——为解决版权生态发展中的疑难问题，结合区块链技术提供针对性版权服务的应用。此应用立足于高新技术区块链可追溯、无法篡改、分布式等特征，由中国版权协会启动，联合人民教育出版社、国家知识产权局等单位加强版权管理与保护方面的合作，囊括诸多互联网经营企业形成各方主体互联互建。在行政主体统筹作用下，此类协作能最大程度整合社会资源，发挥社会合力，对简化版权认证申请、更为高效地实现版权登记、侵权检测存证，进而实现证据固定、降低举证成本等版权行业发展中的难点问题的解决大有裨益。至此，无论是在日常行政服务提供中还是在救济保障过程中，行政主体均能有效与版权行业之发展衔接，在互联网经济时代的大背景下实现国民经济健康发展的同时兼顾其他主体的价值取向，统筹全局，在网络著作权发展生态环境中明确自身价值之定位。
（一）仅扮演“中间人”角色的网络服务提供者
网络服务提供者一般在网络信息收集和交流中扮演着“中间人”角色，于网络著作权生态建设过程中提供网络服务的技术支撑。对于其权责探究，学界之前往往是通过《侵权责任法》第36 条以及《信息网络传播权保护条例》进行分析。但随着《民法典》生效后，其通过1194至1197条针对网络侵权在传统《侵权责任法》的基础上对“通知—删除”规则进行了细化完善，从通知的规范性、“转通知”“反通知”，以及网络服务提供者及时采取、终止必要措施的义务条件等视角为我们当前著作权数字化运营中网络服务提供者的权利义务提出了新的思考。
根据《民法典》1197条①《中华人民共和国民法典》第1197条：“网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对网络服务提供者科以侵权连带责任。网络用户通过网络服务实施著作权侵权行为的，只要网络服务提供者对权利人发出的通知置若罔闻或是未及时采取相关必要措施，其符合“明知”和“应知”的主观过错认定要件时就应当承担侵权责任。此时，网络服务提供者具有共同侵权行为的帮助属性，承担的是一种间接过错责任。同时，它也是一种不真正连带责任，最终由其自身承担［3］。在绝大多数情况下，网络服务提供者仅仅是提供信息储存、链接、分享、搜索等技术服务，不参与信息交流。技术发展是把双刃剑，相关技术措施的规范化践行在网络著作权保护中有着重要作用，网络著作权权利保护的衍生及发展都离不开技术。基于现代著作权法演进对于商业发展和科技创新的需求，不管是美国的《千禧年数字版权法》（DMCA），抑或是欧盟的电子商务指令都没有明确设定网络服务提供者对其控制网站中的内容负有接入前审查义务。诚然，网络著作权生态建设中网络服务提供者的地位与传统出版者有着迥然差异。面对纷繁浩瀚的数据信息，其也不可能承担普遍审查义务，即便有学者主张网络服务提供者事前进行技术过滤，但这也并不能等同于其就负有事前审查义务［4］。故此，对于认定网络服务提供者主观过错要件时应当以侵权责任作为结果标准。在其不负有实现审查义务的前提下，如何判定网络服务提供者“明知”和“应知”，学界亦是众说纷纭，莫衷一是。实际上，世界各国虽然普遍排除了网络服务提供者的事前审查义务，但是都一致确认了侵权责任的存在，这是由于其担责的基础非来源于过错，而是基于自身对网络用户侵权行为的控制能力［3］。考虑到商业发展和技术创新，主流理论虽明确阐述了网络服务提供者的侵权责任基础，但与此同时也为责任的承担设置了免除例外，以技术中立限制其侵权责任承担，最典型的便是“避风港原则”中规定的“通知—删除”原则。②即网络侵权行为发生时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后为未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。这一原则作为对网络服务提供者的保护，为互联网信息传播提供了极大便利，使技术拓展研发免去了很多后顾之忧。《民法典》第1195 条第2 款③《民法典》第1195条第2款：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；
未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”将权利人的通知是否有效转送，以及必要措施是否及时采取作为对网络服务提供者是否间接帮助侵权的评判要素；
同时《民法典》第1196 条第1 款④《民法典》第1196条第1款：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”、第2 款⑤《民法典》第1196条第2款：“网络服务提供者在接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”为网络服务提供者增设的“反通知”义务和及时终止措施义务无疑是网络法治生态主体权责定位进一步优化的结果。网络服务提供者作为连接权利人与“侵权者”的桥梁，当权利人在尽到初步举证责任、发出合规范的通知后，网络服务提供者的救济机制被激活，负有转送通知和及时采取措施制止侵权的义务。但同时，网络服务提供者的救济机制并非是单向性的，而是应当起到一个平衡双方权利义务的中立人作用。于是，当“侵权者”提出不存在侵权行为的宣告声明后，网络服务提供者就应当负有一个回溯转送的义务，且在合理期限内当权利人未通过诉讼或其他救济手段进一步维护自己的权利时，网络服务提供者应当及时终止前述制止措施。值得注意的是，在此过程中，网络服务提供者并不需要根据往来掌握到的信息扮演一个“裁判者”的角色，去居中进行判断是否存在侵权，其所要做的仅需依规进行程序性转送，到期解除措施即可。虽然对于合理期限具体如何把握的问题，司法实践操作各异，但不可否定的是，在程序性正义建构中既要让网络服务提供者担负起应有的责任而又不能对其苛责过甚，这始终是网络著作权生态环境良性发展的题中应有之意。对于之后网络著作权的发展我们也应当坚持权利保护与技术保护同行，并不断完善网络服务提供者的责任承担理论体系，切实维护协调好各方利益平衡。
（二）具有网络经营者双重身份的网络服务提供者
当网络服务提供者具有网络经营者双重身份时，其角色定位就从幕后走到了台前。在此情况下，针对网络服务提供者实施侵权行为，在进行网络著作权侵权要件判断的基础上要特别注意区分著作权侵权与不正当竞争的界限。参考之前“今日*条”案件，其App 界面列出新闻标题，虽表明来源网站的名称和具体地址，但仅仅显示新闻内容，并未完整显示来源网页，因而被相关媒体以侵犯其新闻内容的信息网络传播权提起诉讼。此案强调，导致网络用户对正品内容来源的混淆并非是著作权侵权的前提，其真正前提乃是实施了有关专有权利所控之行为［5］。网络经营者利用深层链接本身不构成著作权侵权行为，但可构成不正当竞争，此需著作权法与反不正当竞争法交融互通，共同营造良好的网络市场竞争环境。在作品信息化所携带的利润驱动下，网络著作权侵权下的作品非法复制与盗用日渐泛滥。网络服务提供者虽然处于中立第三方，但其通过向其他主体提供技术服务获得报酬，在一定程度上也就应当尽到善良管理的相应义务，且其在技术方面的主导优势是毋庸置疑的，唯有网络服务提供者践行完善的预见、判断和风险防控责任，网络著作权生态建构才能补齐关键的一环。此时，从经济学的角度来说，起诉作为间接侵权人的网络服务提供者比向直接侵权人提起司法诉讼实则更为节约救济成本，富有效率。一方面，网络著作权侵权主体泛化，难以确定，侵权方式多样，实难直接向直接侵权人索赔；
另一方面，通过起诉网络服务提供者，在相对便捷的索赔的基础上也可以使其承担起“守门人”之角色，防范潜在侵权人。而网络服务提供者由于本身利益使然也可通过完善信息抓取等技术手段，更高效地实现版权登记、侵权证据固定，以促进自身发展，或向用户收取一定费用实现利益平衡的双向性［1］。
网络著作权行业发展中，广义的网络用户实则分为三类群体：权利人、侵权人与社会公众。首先，就权利人而言，无论是著作权人还是经授权许可而获得相关权利的商事主体，都享有著作权法所对应的民事权利，依法实施即可实现既定的权利预期。正如习总书记所强调的：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”①引自：习近平在中共中央政治局2020年11月30日下午就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习时的讲话。中央政治局集体学习：加强我国知识产权保护工作［EB/OL］.(2020-12-02)［2022-03-28］.https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684933380318283960&wfr=spider&for=pc。至此，全民创新、全面创新的新时代已经发展到了一个关键阶段——重视权利保护。诚然，知识产权作为一种财产权，是一种无形财产权，更有甚者直言曰：知识产权权利本身即是一种财产 。权利人投资时间、精力、金钱成本所研发创新而形成的智力成果，其最终的利益追求还是要实现经济效益或名誉价值。通过前一阶段全民创新热潮的推动，我国知识产权创新成果已是硕果累累，但随之而来也出现许多问题：知识产权侵权乱象滋生，知识产权创新成果申请虽多但杂且含金量低，存在为追求数量而忽视质量，导致真正有价值的研发还不够理想等（当然，其中亦不乏对抢占市场先机、争夺竞争优势的考量）。万丈高楼平地起，我们必须经历第一阶段的粗粝方能迎来第二阶段的精细化处理。现阶段要求重视权利保护，助力国民经济高质量发展，提倡为知识“定价”，给创新“赋权”，本质在于重视知识产权经济属性和权利人之权属保障。究其原因：一方面，知识与创新的有价性已是不言而喻，但如若不经由法律规范划定权责、明晰利益权属、加强管理和保护，权利人之权利必将形同虚设，在市场经济利益导向下深陷侵权泥潭；
另一方面，“定价”和“赋权”更深一层含义针对的是权利人权利之滥用。网络时代背景下，作品的出版、发行、传播在数字信息技术加持之下覆盖传播面极为广泛，但与此同时，作品上所附着的权利也随之得到了扩张。“定价”与“赋权”更是指代“定好价”“赋准权”。新修订的《著作权法》第四条①新修订的《著作权法》第四条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”与民法禁止权利滥用原则实质上有交相呼应之效应。
首先，网络著作权生态环境中的权利人尤其是著作权集体管理组织在行使权利时要合理合法，不得侵占公共利益领域。涉及侵犯公共利益的权利滥用通常形成非法垄断，交由反垄断法来进行规制可能更为妥当。但我们也要认识到，目前我国网络著作权发展领域最主要的问题还是如何对侵权行为进行遏制，若不谨慎考量，将造成禁止权利滥用规则自身存在被滥用之风险，妨碍正常权利之行使［6］。故此，对网络用户中的权利人主体我们仍应坚持以保障为主，保护好权利人各项著作权利，使其通过权属效能实现经济利益以及人身权益不受侵犯。同时，辅之以法定许可、合理使用等正当化目的使用行为对其权利进行具体限制，守护好公共利益之边界。根据《民法典》第1195 条第1 款，②《民法典》第1195条第1款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”权利人向网络服务提供者所发送的协助制止侵权通知，应当具备初步侵权证据证明和权利人自身的真实身份信息，以此，对侵权存在的或然率是否达到一定程度等进行程序性权属判断，对滥用权利、商业维权等现象予以过滤，维护网络著作权的发展环境。
其次，对于网络著作权的侵权人而言，其担责的基础总是源于对第一性义务之违反，映射于侵权行为之中。根据知识产权法依归于大民法概念这一理论，知识产权应当属于绝对权，与物权中的所有权极为相似，具有绝对排他性，除权利人之外的人皆为负有不作为的义务的相对人。在网络技术迅速发展的当下，传统著作权侵权认定标准中的接触加实质性相似侵权认定原则，其接触要件的抗辩空间无疑受到了极大的挤压。在各种信息流交互的网络经济环境下，相当资源的获取已经变得唾手可得，故此，网络著作权侵权认定中的接触要件几乎名存实亡，主要在于对实质性相似要件的判断。简单抄袭或完全复制的技术认定相对容易，但对于某些经过加工的剽窃作品应该怎样加以认定，学界始终没有一个确定的标准。尤其是对于网络著作权当中针对计算机软件的侵权，因为互联网技术泛化，当热门营销程序打开市场后，在利益驱使下一些经剽窃仿造后技术含量较低的App 开始如雨后春笋般出现，不但对权利人利益造成损害，对于社会公众高质量服务之获取亦是有所损伤。在进行实质性相似认定时不仅要从软件功能、用户界面等方面来分析，还要从软件应用的关联性、剧情设定等方面进行科学全面的考量。针对侵权行为之遏制，我们可以通过在修法时增加惩罚性赔偿条款，并随着社会经济的发展不断提高赔偿额，加大处罚力度；
或者通过知识产权法与刑法的结合互动以震慑蠢蠢欲动的侵权主体，从侵权成本角度加以调控。同时，我们也应该考虑网络著作权侵权的多样性、侵权认定的复杂性，在处理侵权案件时要从实质性相似核心要素出发进行个案分析，通过实体法与程序法进行引导规制，避免矫枉过正。
最后，针对社会公众这一群体来进行剖析。著作权法自问世以来就伴随着私权利益与社会公共利益之对立博弈。我国《著作权法》第一章第一条开宗明义地指出著作权法之宗旨即在于保护著作权人之权益和促进文化科学事业发展与繁荣的二元价值追求。尽管知识产权法的私法属性毋庸置疑，其下诸多权利具有垄断性特征，公私利益纠葛不断，但法律对私权的维护从某种意义上讲也是对整个人类共同体公共利益发展的一种促进。辅之对我国政治经济文化基础制度的考量，著作权法之二元利益追求应当是具有价值位阶的。社会主义文化和科学事业之发展繁荣的公共利益追求实为最终价值追求。只是在司法实践中此价值追求具有相当的抽象性，借由著作权法中对权利的限制所体现，法定许可、合理使用制度所蕴含之公共利益对私益之限制实则彰显出权利义务平等的价值理念。正如吴汉东先生所言：“著作权法中的平等是一种当事人权利义务关系之对等，是对社会精神财富的合理分享。”［7］对于合理使用，学界对其性质亦是观点不一，有著作权权利限制说、使用者说、默示许可说等，其中，以权利限制说为主流观点。作为对社会无形财富的一种权益分享，合理使用并通过该种形式促进社会分配之正义，获得法律之赋权，从而实现公私利益博弈下权利义务之平等，以至于西方有学者把现代著作权法称为协调各多元主体之间权利的一部平衡法。
综上，社会公众之权益通过法定许可、合理使用等制度构建已能取得良好的预期效果，加之新修订著作权法将合理使用条款进一步完善，增加了其他情形的兜底条款，由封闭式立法转变为开放式立法保护，不再仅仅局限于以前列举式下的十二项合理使用情形，这在当下无疑体现了立法对公共利益保护价值追求这一大方向的坚守。权利与义务相辅相成，不可分离，在一般性条款中同时也设定了社会公众在援引合理使用时所应负之义务，这实则是“三步检验法”之演绎构造。①新修订的《著作权法》第二十四条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”前文已述，网络环境下文化艺术科学作品资源的接触获取较于以前不可同日而语，在各种侵权类型中以合理使用之名行网络著作权侵害之实的情况也必须引起我们的重视，不可任由其扭曲侵蚀公众利益保护制度基础。在技术让生活更便捷，通过合法途径能享受利用他人智慧成果的今天，社会公众对自身所负有之注意说明义务也当谨慎对待，需树立起尊重知识、尊重权利的意识，为著作权的网络化发展做好自身的角色，共同营造良好的网络著作权发展生态环境。
网络著作权的生态建设必然要求多元主体相互合力、协调共建，故此，唯有在明晰其主体间的权责定位的基础上方能探讨出主体间协同一致、利益平衡，促进网络著作权发展的最优路径。行政主体获得国家公权力之赋权，具有监管市场活动、宏观调控国民经济之职能，同时也需在网络规范制定、日常服务提供、事后救济三个方面担负起为知识产权的网络发展保驾护航之义务。网络服务提供者往往在网络信息收集和交流过程中扮演“中间人”角色，于网络著作权生态建设过程中提供网络服务的技术支撑。虽然其不负有事前审查之义务且存在避风港原则等保护规定，但由于其承担责任的基础非来源于过错，而是基于自身对网络用户侵权行为的控制能力，故其在一定程度上应当尽到善良管理的相应义务，践行完善的预见、判断和风险防控责任。如此，网络著作权生态建构才能补齐关键的一环。著作权利人、侵权人与社会公众所构成的网络用户主体，虽各自权责定位不尽相同，但都是网络著作权发展下私人利益与公共利益博弈之映照，利益平衡是知识产权法永恒的价值追求，法治手段是著作权保护的核心。通过立法、司法、执法动态衔接来加强网络著作权保护，在与其他部门法的互动中完善网络信息法律体系，在对传统著作权法进行网络视角法律解释的基础上开展数字化作品专项立法，在社会主义法治建设的大框架下实现网络著作权生态发展环境之建构。
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