刘云雷，刘 磊
党的十八届五中全会首次提出要实施“国家大数据战略”，这标志着大数据的发展已经上升到国家发展战略的高度。2020 年4 月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》），明确将数据作为市场要素配置的一个重要方面，并明确了加快培育数据要素市场的三大内容，即“推进政府数据开放共享、提升社会数据资源价值、加强数据资源整合和安全保护”［1］。培育发展数据要素市场应以我国大数据产业为基础，健全完善相关法律制度，提升数据流动和价值发掘的质量和效率。然而，“由于大数据技术具有强大的收集、存储和处理数据的能力，它们容易引发诸多值得关注的伦理问题，如侵犯隐私权和知识产权，危及信息安全”［2］（100）。因此，笔者尝试从伦理学的角度针对这些问题进行伦理分析、归因，进而提出相应的伦理规制建议。
身份、隐私、名誉和所有权是大数据伦理的四个基本要素。所以，本文将以此为分析框架，对数据要素市场培育发展中的伦理问题进行逐一梳理。
1.数字身份危机
社会关系的多元性决定了人的身份是多方面的，一般情况下很难从总体上对其进行概括总结。如果身份是多方面的，那么跟身份有关的价值观和伦理关系也是多方面的。大数据技术通过数据挖掘等，对散落在网络上的个人数据进行整理（organise）和集聚（aggregation），对个人的数字形象进行精准刻画，使之与个人身份密切关联。各种各样的用户身份画像被商家用于定向广告投放，影响其消费行为。
在大数据时代，数据主义将人看作数据或者信息的总和，人成了“信息人”，人们可以通过数据塑造的“信息人”跨时空交流，“数字身份”成了人的另一重身份。我们在网络上使用“数字身份”活动，“数字身份”真实地代表着现实中个人的利益，既然现实中的个人是权利的主体，那么个人的“数字身份”也应得到尊重和保护。然而，我们通过“数字身份”应该获得的权利却没有得到同步实现。大数据技术导致个人身份不再被个人控制，身份盗用成为网络犯罪的常见案件。2010 年美国有近千万网民遭到身份盗用，为此，2012 年美国国家标准与技术研究院（National Institute of Standards and Technology，NIST）开启了针对在线身份认证和隐私保护技术的项目资助。伴随数据要素市场培育中加强数据资源整合的发展要求，个人“数字身份”危机势必更甚。
2.隐私焦虑
隐私是人的一种基本权利，“是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息秘密不受他人非法搜集、刺探和公开等”［3］（7），蕴含了人的尊严、人格和羞耻心等伦理维度。在大数据时代，大数据技术的应用就是建立在对数据的搜集、整理和共享的基础之上的，而其中个人的信息数据是其技术应用的重要基点。
随着信息技术的发展，对个人数据的获取已经没有了技术上的障碍。在市场行为中，资本的逐利本性为大数据技术不断获取更多、更全面的信息提供持续动力，使海量的个人数据在互联网中迅速地传播和共享。其中，作为最具利益价值的个人隐私数据成为各大市场利益主体竞相角逐的对象。因此，在大数据时代，数据的开发和利用与个人隐私信息保护之间就产生了冲突，进而逐步演化成影响数据要素市场培育发展的制约力量。它具体表现在：一是数据挖掘致使个人隐私被多次利用。数据挖掘技术和算法技术的不断发展，使个体在网络使用过程中遗留下的无序、杂乱的使用痕迹与包含个人隐私的信息被收集和整理，为互联网企业或组织所利用，在这一过程中个人丧失了对自身隐私信息的控制权。二是数据监控使个人隐私透明化。大数据时代，互联网逐渐变为“超级全景监狱”［4］（127）。人们在互联网上的行为无不被采集和监控，个体在大数据面前逐渐变为“透明人”，大量的个人隐私信息被暴露、被评价，个体的人格、尊严受到了侵犯。三是数据预测导致个人隐私被探知。大数据技术通过人们在互联网中的使用习惯、偏好等建立起数据的关联，进而预测个人隐私。一方面，数据预测容易导致个体的行为决策自主权的丧失，因为“这种对个体偏好的预测与迎合可能损害公民个体的自主性”，“可能使个体困于信息茧房”［5］（139）。另一方面，数据预测可以对个人隐私信息进行评估预测，如个人身体健康状况、信用等级等，这直接影响到个人的名誉，而“名誉不受个体控制的情况显然与人的自主性原则背道而驰，并昭示着人的尊严未能受到应有的尊重”［6］（144）。因此，如何平衡大数据创新带来的利益与共享更多数据所蕴藏的隐私风险之间的关系，成为数据要素市场发展过程中亟须解决的问题。
3.名誉管理的双重挑战
名誉是对个体的品德、声望、才能、信用等的社会评价，是个体人格的重要方面。在互联网活动中，以数据形式存在的网络名誉同样体现为个体人格，这主要是因为个人数据“与个人隐私呈交叉的关系”［7］（69）而被赋予人格性。因此，在一定程度上可以说，对数据的管理就是对名誉的管理。本文所讨论的名誉管理包括机构名誉管理和个人名誉管理。大数据时代的核心突出问题就是个体和数据机构之间数据流动的问题，之所以名誉管理成为大数据时代影响数据要素市场培育发展的重要因素，就是因为名誉在大数据技术的挟持下越来越不受个体或机构的控制，这违背了两者的自主性原则，导致个体的人格不受尊重，机构的合法权益得不到维护，迫使数据要素市场的培育发展面临来自个体和机构名誉管理的双重挑战。
在大数据时代，名誉管理的主要方式是限制负面的互联网搜索结果，强化积极的搜索结果。具体而言，名誉管理涉及监控个人或品牌在互联网上的声誉和社会评价，删除可能对其造成损害的数据信息，用正面积极的评价去提升个人或品牌声誉。随着社会信用体系的建立，不管是个人还是组织机构都愈渐重视自身的社会评价，而在大数据技术的不断发展过程中，一些名誉管理的做法引发了不小的伦理争议，如“西班牙谷歌案”［8］（94-95）。该案是被遗忘权首次得到法律肯定、认可和保护的标志性案件。当事人冈萨雷斯出于个人名誉管理的目的，希望将早年关于自己因欠缴社保而被拍卖房产的信息在互联网上删除。他认为该信息未被删除对其个人声誉造成了不利影响。后该案件经过审理，最终裁定谷歌西班牙公司败诉，需删除相关搜索链接。为此，谷歌在2011 年推出一个工具集，供用户监控他们的在线身份并请求删除不需要的内容。企业在名誉管理中进行数据造假的情况也屡见不鲜，如2018 年中国知名的旅游网站马蜂窝被报道利用爬虫机器人大量抄袭大众点评、携程等竞争对手的用户评价信息，导致其商业估值暴跌［9］。
在大数据时代，隐私保护和数据安全也逐渐成为企业名誉管理的重要内容。欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）强调企业的信息披露义务，即在发生个人数据泄露时，企业至少应当在知道之时起72 小时内向监管机构和个人进行通报、披露。数据泄露披露机制是企业名誉管理的一项重要内容，它可以保障个人用户的知情权，能够尽量避免企业名誉下降、用户信任危机频发等问题的产生。随着市场竞争加剧，有效地保护个人用户的数据已成为企业的一项核心竞争力，不断成为企业的品牌价值而逐步外溢。
4.所有权之争
数据权属是数据要素市场的逻辑起点，决定数据权益的分配方式。只有把数据权属界定清楚，才能为数据要素市场发展提供一个坚实的基础。数据所有权具有一般产权的内涵，包括占有权、收益权、使用权等。大数据技术赋予数据以财产属性，数据财产作为一种新型财产，“包含形式要素和实质要素两个部分，数据符号所依附的介质为其形式要素，数据财产所承载的有价值的信息为其实质要素”［10］（255）。2011 年世界经济论坛将个人数据指定为“新资产类别”［11］。
数据所有权不同于传统的物权，物权是排他的，但数据所有权在数据全生命周期中可有不同的支配主体，或由提供者支配，或产生之初便被数据收集者支配，或在处理阶段被各类数据主体支配。在大数据产业发展中，由数据所有权引发的冲突不断，包括用户和企业之间的冲突、不同企业之间的冲突甚至还有国家之间的冲突。从宏观上看，数据所有权应包括个人数据所有权、企业机构所有权和国家数据主权三个方面。个人数据权是指个人拥有对自身数据的控制权，以保护“个人拥有自身隐私、敏感信息不受侵犯的权利”［12］（49）。目前，个人数据的所有权归用户所有已逐渐成为共识，企业收集用户的数据需要经过用户的知情同意授权，用户有权利要求企业删除已收集的个人数据。个人数据所有权可以成为用户保护个人隐私和安全的有效手段。但是，经由企业处理加工过的个人数据是归个人所有还是企业所有，这一点仍需继续探讨。数据已经成为企业的核心竞争力，企业与企业之间的数据所有权冲突时有发生。2018 年发生的“华为腾讯数据之争”，便是由数据所有权引发的争端。华为通过荣耀Magic 智能手机收集用户活动信息，包括用户的微信聊天记录。腾讯认为华为是在夺取应属于腾讯的数据，并且侵犯了微信用户的隐私［13］（79-80）。《意见》肯定“数据产权”，就是旨在加强对企业这一最重要的数据持有者的商业数据的保护［14］。这就需要对数据进行确权，由此，数据才能当作可以交易的资产。在全球化背景下，数据跨境流动是客观存在且无法避免的，这给国家安全带来新的挑战。目前，发达国家和发展中国家的数据鸿沟日益扩大，数据霸权在世界范围内广泛存在并逐步成为数据要素市场培育发展的重要阻碍。为反对数据霸权，有学者提出了数据主权的概念，认为“数据主权是指国家对其政权管辖地域内的数据享有生成、传播、管理、控制、利用和保护的权力”［15］（68）。实际上，维护数据主权是数据要素在国际市场间合理配置的基本前提，这对反对数据霸权、维护国家信息和数据安全起着不可替代的作用。
从“人本主义数据伦理”［16］（105）的立场出发，数据要素市场培育发展中的诸多伦理问题可以归因为共享伦理的缺位、数据主义的激进、个体数据权利与机构数据权力的失衡等方面。
1.共享伦理的缺位
数据共享是培育发展数据要素市场的重要基础。数据所有权冲突、数据孤岛、数字鸿沟的根源是数据不共享，存在共享伦理的缺位。
以“开放、自由、共享”作为基本精神的互联网蓬勃发展了数十年，人类生活、社会发展已经离不开互联网，但是共享的基本理念仍未在人们的心中扎根。与传统对“物”的占有具有排他性特点不同，数据作为一种无形的资源，对它们的占有不具有排他性，而是具有共享性。然而，目前人们依然过分强调物权观念，这导致共享观念在大数据时代无法充分发挥其引领作用。目前，部分企业企图通过数据积累建立商业壁垒，若缺乏共享的伦理精神，那么各个企业就成为数据的孤岛，彼此间互不联通。占据大量数据的企业具有商业垄断的可能，为了获得尽可能多的商业利益而不惜损害消费者的权益和社会的公共利益。缺少数据的企业，为了实现商业模式的盈利，可能会通过各种方式不择手段地获得数据，数据黑产应际而生。数据黑产对个人隐私和数据安全是一个重大威胁，对数据要素市场的合理配置也是一个巨大阻碍。各互联网企业掌握的数据涉及民生、社会和产业的各个方面，只有数据的开放共享，才能使原本没有关联的数据流动起来，数据的价值得以释放，从而激发数据产业的创新活力，其开放共享的进程对数据要素市场培育发展起着关键作用。
培育发展数据要素市场离不开数据共享，而数据共享需要更多地关注公共利益，需要共享伦理发挥观念引领和规范约束作用。随着大数据产业的不断发展，政府作为巨量数据的拥有者，开始积极推广数据共享的理念，探索数据共享的实现路径。2019 年10 月，上海市颁布我国第一部政府公共数据开放的地方性法规《上海市公共数据开放暂行办法》［17］，这充分体现了数据共享的伦理精神。推进政府数据开放共享、打破企业间的数据孤岛、建立数据共享是培育发展数据要素市场的重要任务。
2.数据主义的激进
在数据要素市场培育发展过程中，激进的数据主义暗流涌动。数据主义是一种一切以数据为中心的世界观，其“最高价值就是‘信息流’”［18］（346）。赫拉利在《未来简史》中指出，“数据主义最重要的一条诫命是要连接越来越多的媒体，产生和使用越来越多的信息，让数据流最大化……它的第二条诫命，就是要把一切连接到系统，就连那些不想连入的异端也不能例外”［18］（347）。数据主义的激进之处在于，企图将信息社会的价值标的从人变成数据，使人的自由让位于数据（信息）自由。“对数据主义来说，信息自由就是最高的善。”［18］（347-348）
毋庸置疑，数据要素市场培育发展需要尽可能多的数据以及数据的自由流通。数据要素市场培育发展的初衷是为了服务于国民经济发展和人民福祉。然而，数据主义的激进将一切视为算法，“将人类体验等同于数据模式”，破坏了人的权威和意义来源，否定了人的自由，最终使人沦为数据和算法操纵的玩偶。在人本主义者看来，数据主义是对人本主义的背离，如果不加以规约和引导，必定会“将人数据化，将人理解为‘算法’，将人的一切交给‘算法’，（这）不是在提升人类，而是在矮化人类”［19］（168）。
因此，培育发展数据要素市场要警惕数据主义激进思潮的影响，在此过程中应坚持以人为本和平衡的原则，警惕数据滥用，规范地进行数据共享。有学者认为，“平衡原则是处理创新与风险的基本原则，平衡原则的具体化是建立隐私权和信息安全伦理保护机制的基本路径。平衡创新与风险，建立隐私权、信息安全的伦理保护机制是目前最为紧迫的任务”［20］（3）。《意见》中的“制定数据隐私保护制度和安全审查制度……加强对政务数据、企业商业秘密和个人数据的保护”［1］，便是对激进的数据主义的直接回应。
3.个人数据权利与机构数据权力的失衡
大数据时代，数据作为一种资源，常被人看作是“新石油”，由此可见数据所蕴含的巨大经济价值，而这其中，最基本、最具价值的是个人的互联网行为痕迹这种原始数据。大数据时代对数据的收集、整理等是通过算法实现的，可以说，没有算法技术，数据或许就没有价值可言。数据收集机构通过算法暗箱获得数据收集和整理的主动权，而这种主动权的获得通常是以牺牲原始数据的提供者——个人——的数据权利为代价的。算法暗箱体现了个体用户数据权利与数据收集机构权力的失衡状态。这是因为，一方面，数据和算法的所属主体是不同的，算法是机构的算法，数据则是个人的数据，在互联网行为中，两者之间是主动与被动的不对等关系。另一方面，对个人用户而言，数据是固定的、遮蔽的，而对于机构而言，数据在算法监视下则是流动的、透明的。因此，若没有基于个人数据权利的伦理主张，则势必会导致个人数据的无限滥用，进而加剧这种失衡状态。
在互联网行为中，虽然互联网机构是在个人用户获得相关服务的过程中通过与其签订用户协议和隐私保护政策来进行数据收集和整理的授权，但事实上，个人用户并没有自主决定权。一是由于个人用户如果不同意则无法获取相关服务；
二是个人用户在同意的情况下，就会对自身数据丧失控制权，既不知道多少数据被收集，也不知道这些数据的使用去向以及如何被使用。在这个意义上，个人数据权利和机构数据权力之间就产生一种难以逾越的“数据鸿沟”，“倘若不能充分地保护个人数据权利，就很容易出现非法收集、出售和利用个人数据，侵害个人人格权、财产权的问题”［21］（103）。大数据时代，如果没有对个人数据的收集、整理和使用，数据技术就会停滞不前，个人就无法获得更好的大数据服务；
而如果数据机构大肆低成本甚至毫无成本地收集和使用个人数据，个人的数据权利就无法得到保障，这势必会导致大数据之困，成为数据要素市场培育发展的重要障碍。
培育发展数据要素市场应尊重和保护个人的数据权利。欧盟的GDPR 通过赋予个人充分的数据权利，使其能够与机构的数据权力相抗衡，以期达到保护个人数据的目的。我国《个人信息保护法》立法也在2020 年启动，这对我国保护个人隐私、信息安全等数据权利的法律体系建设具有里程碑意义。
为了应对大数据发展中的伦理问题，世界各国相应出台了治理方案。欧盟的GDPR 因其首发优势成为世界各国在个人数据保护立法方面的重要参考。但是GDPR 实施近三年以来，也受到了不少质疑。首先，过于强调对个人数据权利的保护而阻碍了技术创新和产业发展；
其次，企业与监管机构之间的对立，使政府承担了巨大的监管压力和成本。结合大数据产业发展现状，借鉴国外先进的治理理念和制度，我国可以建立起一套适用于数据要素市场培育发展的伦理规制体系和法律保障体系。本文针对我国数据要素市场培育发展中的伦理问题及其成因，围绕政府、企业和个人三方主体提出如下伦理规制建议。培育发展数据要素市场，需要先厘清这三方主体的关系，以及数据的产生与流向，从而确定各自的权利和义务。个人是最大的数据生产主体，在享受政府和企业服务时，既要充分行使自身的合法权利，保护自身数据的隐私与安全，但又不能“妨害数据的流动、分享与利用”［21］（122），同时还应积极参与监督，切实维护自身权益，避免数据滥用。政府是最主要的数据控制者，掌握有大量的个人数据和企业数据。在数据要素市场培育发展中，政府应当在促进数据共享中起到积极作用，发挥监管和保护的职能，执行监管企业行为的职责，承担保护公民基本权利的义务。企业是数据科技创新和产业发展的原动力，是数据要素市场培育发展的重要力量。企业从个人、政府两方获得数据，同时也向政府和其他企业提供数据，企业应承担数据合规和保护个人数据权利的义务。
1.建立基于人本主义数据伦理的共享机制
人本主义数据伦理主张以人为本，支持有序有度的数据共享。政府应当坚持以人为本的核心发展理念，坚持政府和企业数据开放共享的战略方向，推动数据共享伦理观念的普及，形成符合数字经济发展规律的数据权属观念，强化规范的数据共享顶层设计，针对行业特征和数据应用场景制定合理的数据共享标准，解决由于共享伦理缺失、数据主义激进思潮以及个人数据权利和机构数据权力失衡而导致的数据孤岛、数据滥用、侵犯个人数据权利等问题，优化数据要素市场结构，保障数据要素市场健康发展。
政府要促进数据共享，就必须制定完善的政府和行业数据开放政策，设立政府和行业数据开放相关责任机构，协调各部门机构和市场主体，保障数据开放工作顺利实施；
规范数据开放的范围和类型，建立数据开放标准；
建立健全政府和行业数据开放法律法规，加强政府部门和企业在数据采集、存储、应用等数据层面的规范保障，规定数据开放主体以及社会各组织机构、企业、个人等的权利和义务；
设计高效的政府和行业数据开放运行机制，将分散的各部门数据和企业数据进行整合，建立统一的数据开放平台，进行数据共享；
进行多方协作，对政府部门与行业企业之间的数据开放建立清晰明确的合作制度，包含内容、流程以及责任分配等，对数据开放进行有效监督与实时审核，防止数据滥用、侵犯个人数据权益等问题；
进行评价反馈，对数据开放工作进行评价和诊断，进一步提升数据的完整性、可获取性及互操作性。如2020 年山东省出台的《山东省健康医疗大数据管理办法》［22］（1-4）就明确指出，由政府主导并授权的健康医疗大数据管理机构来统一建设运营健康医疗大数据平台，政府医疗卫生服务机构有义务将医疗相关数据汇聚到健康医疗大数据平台，并鼓励其他医疗数据生产单位将产生的健康医疗数据汇聚到健康医疗大数据平台上进行开放共享。
2.尊重和保护个人的数据权利，提高全民数据素养
大数据技术创新和数据要素市场的发展应始终以人民福祉为核心，任何行动都“应根据不伤害人和有益于人的伦理原则给予评价”［23］（45）。数据要素市场的培育发展应当以尊重和保护个人的数据权利为前提。个人的数据权利主要包括隐私权、访问权、修改权、删除或遗忘权、可携带权、决定权等，这些权利应当在国家的法律法规体系中得到明确，同时在国家执法、司法监管中得到保护。政府应将尊重和保护个人的数据权利作为企业进入数据要素市场的准入要求之一，激发企业保护个人数据权利的主观能动性。大数据时代，个人应从自身出发提高数据素养，培养共享观念，不断提升保护个人数据权利、隐私和数据安全的意识和能力，主动维护自身的数据权利，对政府和企业进行相应的监督。因此，政府有关部门应组织开展大数据伦理教育，普及数据伦理观念，进行面向企业和社会公众的大数据专题讲座和培训，“帮助公众树立‘数据就是资源，数据就是财富’的科技理念。只有公众的数据信息素养得到普遍提升，我们才能更加自信地迎接‘数据化生存’时代的到来，并利用大数据为人类创造新的福祉”［24］（46），以缩小甚至消除个人数据权利和机构数据权力的失衡。
3.建立大数据算法的透明审查机制
算法是大数据、人工智能技术的核心，数据的收集、处理、分析、应用和共享流通都是由算法支撑实现的。激进的数据主义崇尚算法黑箱，主张算法的权力高于个人的利益，导致大数据杀熟、算法歧视等事件频频发生。而人本主义数据伦理则主张算法应具有透明性，反对算法暗箱。在数据要素市场培育发展中，大数据和人工智能技术的创新和应用应当注重算法的透明性和可理解性，使用户能够清晰知道个人数据被收集、处理、分析、应用和共享流通等各个环节的具体情况。“将选择权回归个人，有助于在大数据的应用中减少风险推论的冒险性。”［25］（47）算法通常作为企业的商业机密秘而不宣，因此需要建立大数据算法的透明审查机制，在知识产权保护和算法透明之间实现平衡。我们可以参考药品说明书。药品说明书不仅包含药品名称、规格、生产企业、有效期、主要成分、适应证、用法用量等基本药品信息，甚至包含药理作用、药代动力学、不良反应、注意事项、禁忌证、警示语等重要信息［26］（870），以保障患者对药物的知情权。同样，算法说明书可以包括功能描述、主要方法、输入参数、输出结果、逻辑原理等主要内容，这一方面保障了用户的知情权，另一方面也保护了企业机构的商业秘密。
4.建立大数据行业的道德自律机制和监督平台
企业是数据要素市场的主体。行业和企业道德自律对于解决数据要素市场培育发展中的伦理问题有积极作用，是数据要素市场健康发展的重要保障。目前，“在相关伦理规范相对滞后的大数据发展阶段，如果不加强道德自律建设，大数据技术就有可能会引发灾难性的后果……因此，我们必须从现在开始加强大数据利益相关者的道德自律建设”［27］（49）。
政府采取政策引导，行业和企业积极响应，建立大数据行业的道德自律机制和共同监督平台，可以从以下四方面着手。一是成立大数据行业伦理委员会。伦理委员会承担伦理标准制定、对企业进行伦理审查评估、对从业人员进行伦理培训和道德教育等职能。二是引入数据保护官（DPO，Data Protection Officer）制度，建立大数据行业的自我约束机制。DPO 制度相当于内审机制，企业可以专业地、实时地进行内审合规，强化自我道德约束和法律合规。三是建立规范准则和奖惩机制。政府将遵守法律法规和伦理规范纳入数据要素市场的准入机制中，将保护个人数据权利和数据安全纳入企业社会责任之中，并建立相应的奖惩机制。严格的利益奖惩机制不仅可以有效促进大数据从业者主动遵守数据伦理行为规范，还“可以有效地促使其为了自我利益而主动践行信息伦理规范，并最终发展为主体的一种道德自觉”［24］（45），有益于大数据产业的发展。四是促进行业内和行业间的数据开放共享。由政府主导、各个行业的头部企业牵头引导，在已有的数据交易中心基础上成立各个行业的数据共享平台。为了保护企业的数据产权，应同时鼓励企业积极开放共享数据，丰富行业内的数据要素市场和产业生态，确立基于行业数据共享平台内企业数据共享和行业数据共享平台之间的行业数据共享双重机制。而且，这种数据共享双重机制也为解决数据定价和交易、数据收益分配问题提供了制度可能性。
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