贪利性犯罪死刑正当性的犯罪学追问
摘 要：贪利性犯罪的死刑是现阶段我国在死刑控制问题上面临的一个突出问题。目前，理论上有关贪利性犯罪死刑正当性的思考，大多局限于法理或伦理上的一般性思辨，而缺乏从事实层面对“为什么对贪利性犯罪不应当配置死刑”这一核心问题的深入追问。基于死刑与贪利性犯罪的社会危害性特点具有不相容性、死刑与贪利性犯罪的原因具有不匹配性和死刑于贪利性犯罪无任何积极功效的分析，利用死刑与贪利性犯罪作斗争，在反犯罪策略上是一种缺乏事实根据的非理性选择。为此，在立法尚未改变之前，理性控制贪利性犯罪死刑的司法适用，是时代赋予司法者的政治和道义责任。
关键词：贪利性犯罪；死刑的正当性；犯罪学思考
中图分类号：DF625
文献标识码：A
引言：问题的提出
我国现行《刑法》规定了68种死刑罪名，其中44种为非暴力犯罪[1]。在非暴力犯罪死刑罪名中，非贪利性犯罪为14种，(注：即：危害国家安全罪4种(背叛国家罪，分裂国家罪，投敌叛变罪和资敌罪)、危害国防利益罪2种(破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪)、违反军职罪7种(战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，军人叛逃罪，战时造谣惑众罪)和危害社会管理秩序罪1种(传授犯罪方法罪)。上述死刑罪名因其性质和特点决定了绝大多数具有备而不用的特点。因此，我国非暴力犯罪的死刑问题，实质上主要是贪利性犯罪的死刑问题。从司法实践看，对非暴力犯罪死刑的适用，所涉及的也基本上是贪利性犯罪。)而贪利性犯罪多达30种。对贪利性犯罪这种面广量多的死刑配置，在当今国际社会十分罕见。
废除贪利性犯罪的死刑，是学界比较一致的主张。目前，国内有关这方面的立论根据，大致可以归纳为8个方面：(1)不符合我国签署的《联合国公民权利和政治权利公约》规定的死刑适用标准；(2)不符合罪刑相适应原则；(3)不符合刑罚效率原则；(4)不符合生命高于财产的价值准则；(5)不符合国际立法趋势；(6)从被害人方面寻求不到正义报应的根据；(7)会给国际司法协助造成困难；(8)有损国家形象。(注：目前，专门研究非暴力犯罪死刑的论著并不多见。赵秉志主编的《中国废除死刑之路探索》(北京：中国人民公安大学出版社，2004年版)一书，汇集了数十位学者有关废除非暴力犯罪死刑的观点，在当前具有相当的代表性，以上8种理由正是从中归纳而出的。)在笔者看来，这些观点都只是在法理或情理上回答了“不应当对贪利性犯罪配置死刑”的问题，而并没有从事实层面触及到“为什么对贪利性犯罪不应当配置死刑”这一核心问题。对这一问题，只有着眼于贪利性犯罪的本体方面，即着眼于贪利性犯罪的基本特点和发生规律，才能作出更为客观和有说服力的回答。
“利用法制与犯罪作斗争想要取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”[2]于贪利性犯罪而言，通过死刑遏止其发生要具有正当性和有效性，也必须具备两个基本条件：一是与这类犯罪的特点相适应；二是与这类犯罪发生的规律相匹配。但理性的分析结论只能是：利用死刑与贪利性犯罪作斗争，在反犯罪策略上是缺乏事实根据的一种非理性选择。
一、死刑与贪利性犯罪的社会危害性特点具有不相容性
一方面，社会危害性程度是决定刑罚配置轻重和适用的基本依据。然而，社会危害性程度始终是行为的客观危害性与统治意志不相容性的统一。因为犯罪原本就是一种触犯了某种强烈的、具有十分鲜明的集体情感的行为[3]。这也正如齐林所说：“我们不要说犯罪是违反原始和普遍人类情绪的行为，也不要说犯罪是损害社会的行为，我们只能说它是有势力推行他们信仰的团体所认为的有害于社会的行为。”[4]这决定了行为的社会危害性始终是个变量，会随着不同条件下统治意志所关注的内容和关注的强度的变化而变化。
现 代 法 学 张远煌：贪利性犯罪死刑正当性的犯罪学追问另一方面，死刑作为以暴制暴的极端形式，本质上是国家以社会的名义对实施了最严重罪行的犯罪人的一种合法谋杀。死刑的特点在于：以剥夺犯罪人的生命为其恒定不变的内容，并且一旦适用便无法补救。由此，产生了千百年来人类不得不面对的一个重大矛盾：极刑的确定性和终极性与施加于其上的危害行为价值评价的相对性之间的强烈冲突。对这种冲突的解决，在人类由野蛮到文明的演变历程中，有着截然不同的方式和态度。在人类社会早期，“因为那时人的生命不具备很高价值。饥饿和瘟疫使许多人过早死亡。人的生存欲望并不强烈。”[5]加之统治意志的专横，对死刑性质的确定性与其适用对象之行为价值评价的相对性之间的冲突尚难以认识，更谈不上理性化解，死刑的滥用成为普遍现象。而在人类文明高度发达的今天，随着对死刑恶害的深刻认识和人的生命价值的极大提升，决定了死刑作为抗制犯罪的手段已经日益走到尽头。可以说，死刑之所以由在刑罚体系中占据中心位置到地位每况愈下，以至于面临被逐出刑罚体系的厄运[6]，正是人类基于对死刑恶害的确定性与犯罪危害的相对性之间的矛盾和冲突的理性认识而做出的符合人道的选择。
在国际社会中，那些仍然保留死刑的国家，之所以原则上只将死刑适用于谋杀罪；死刑废除运动之所以出现波动和反复，(注：如巴布亚新几内亚1975年独立时，废除了普通刑事犯罪的死刑，但1991年又恢复了故意杀人罪的死刑；在美国，纽约州从法律上废除死刑29年之后于 1994年又恢复了死刑，而且自1985年起，先后有10个州恢复了中止达20年以上的死刑执行。(罗吉尔·胡德.死刑的全球考察[M].刘仁文，周振杰，译.北京：中国人民公安大学出版社，2005：8-9.))均在于死刑恶害的终极性与杀人行为危害的稳定性之间是大致相称的。人的生命价值至少在法治社会中是无贵贱之分的，因而非法剥夺他人生命的行为其社会危害性，在不同时空条件下均能得到大体一致的评价。这正是死刑相对于杀人行为具有正义性的事实基础。与此形成鲜明对照的是，就贪利性犯罪社会危害性的特点而言，死刑恶害的确定性与犯罪危害的相对性之间的冲突就更为直白和惨烈。这具体表现在：
其一，从性质上看，贪利性犯罪侵犯的是财产权益，破坏的是市场经济秩序和社会管理秩序，不仅行为中不包含暴力因素，而且也不以他人人身安全为犯罪对象；从行为结果看，其造成的损失主要是经济性、财产性的损失；从行为人的主观心理看，虽然有犯罪的故意，并受牟利动机的驱使，但即使行为发生了人身伤亡的实害结果，行为人主观上并不希望或放任这种严重结果的发生。这决定了，就这类行为的性质和实害而言，显然不能等同于故意杀人之类的最严重的罪行。将剥夺社会成员生命的极刑适用于贪利性犯罪，实质上就是在合法杀人与非法牟利之间划上了等号。但因这两种恶害不具有相当性，更谈不上等价性，因而用剥夺生命的方式惩罚贪利性犯罪，于国家而言就有了不够讲事理而滥用刑罚权之嫌疑。(注：从根本上说，强调人权保障观念和坚持罪责刑相适应等现代刑法原则，也就是为了限制国家强权，防止为国家所独掌的刑罚权被滥用。)
其二，更为重要的是，正是由于贪利性犯罪不直接危及人的生命安全，行为人犯罪的目的在于通过非暴力方式非法地获取金钱和财物，因而，对其社会危害性的评价，不可能像对杀人行为社会危害性的评价那样具有稳定性。如果将具有终极性恶害的死刑施加于贪利性犯罪，在时空发展的序列中，随着对贪利性犯罪行为进行否定性评价的标准发生变异，难以避免地会出现“此时此地为死罪，彼时彼地为非死罪”的歧视性或差别性杀人的荒唐情形：在同一国度的不同时期，甚至同一时期的不同地域，人命不仅可以被物化计算，而且还有含金量不同的高低贵贱之分。贪利性犯罪的社会危害性更具有相对性和易变性的特点决定了对其适用死刑是明显缺乏可对应的事实基础的。也正因如此，死刑之于贪利性犯罪的正当性、正义性和人道性等一系列伦理或法理根据才无从谈起。