审视“国际商法”的“国际性”
【摘要】“国际性”与国际商法的范畴有密切的联系。只有界定了“国际性”的概念,“国际商法”的含义才会更清楚。从区分国际商法作为课程、部门法以及学科方面的含义以及国际商法内容的角度入手分析“国际性”的概念得出,国际商法中的“国际”应取广义,不应局限于跨国性,还应包括一切具有涉外因素的情形。
【关键词】国际性 国际商法 跨国法
准确界定国际商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定国际商法这个概念,就需要解析“国际”和“商法”两个概念。尽管我们不能武断认为“国际商法=国际+商法”,但是要认识国际商法就首先要重视对“国际”、“国际性”的认识。
“国际商法”术语的混用与区分
实际上,“国际商法”这个概念有滥用或者混用的趋势,因此弄清“国际商法”这个术语很有必要。目前学界经常在以下三个方面使用该术语:
国际商法是指一门课程。随着我国国际经济贸易交往的增多,国内一些大学开设了《国际商法》课程,国内这个课程开设始于20世纪70年代末80年代初。不仅如此,国际商法还作为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时,“国际商法”一词在各种场合被频繁使用,冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。在我国,国际商法作为一门课程加以开设,这是谁都无法否认的事实。但是,当学者出于研究或教学的需要把一些法律渊源拢于一书时,往往宣称这些法律渊源构成一个部门法,这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。①
国际商法是指部门法。国际商法是否能够作为单独的部门法或者法律部门,有两种比较对立的观点:一种认为国际商法是独立的部门法;另一种认为不存在独立的国际商法,国际商法的内容实际上是国际经济法的一个分支。严格来讲,部门法,也叫法律部门,是指按照一定的标准和原则而对一国内部现行的规范性法律文件所做的划分,部门法离不开成文的规范性法律文件。我国划分部门法的标准主要有两个:其一,也是最重要的是,法律所调整的社会关系,也就是法律的调整对象;其二是法律的调整方法。此外,划分部门法时还应当照顾到粗细适当,多寡合适,主题定类,逻辑与实用兼顾等等原则。部门法既不包括已经废止的法律,也不包括还没有制定生效的法律,也不包括完整意义上的国际法。因此,从这个意义上来讲,我们不能说国际商法是独立的部门法。
国际商法是指一门学科。我国法律学科分类并没有列出国际商法,按照我国的法学分科体系,国际商法实属于国际经济法的范围。②根据国务院学位办公室1997年《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,广义国际法学科是包括国际公法、国际私法、国际经济法等学科所构成的整体,并不包含国际商法。而教育部规定的法学专业必修的十四门核心课中也不包括国际商法。因此,我国现行国际法学科体系中并没有国际商法。然而,目前国内国际商法学者大多主张将国际商法作为一门独立的学科,与国际公法、国际私法、国际经济法相并列。这种意义上的“国际商法”实际上指“国际商法学”。
“国际性”的界定
国际货物买卖法中的国际性。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第一条和第八条对“国际性”作了界定。公约第一条明确规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”国际货物买卖合同的国际性是“营业地”标准,是以缔结合同的当事人的营业地为参考,并且特别声明排除了当事人的“国籍”因素。除营业地外,公约还采用了“惯常居住地”的标准,其前提是当事人没有营业地。公约之所以采取“营业地”标准而不是“国籍”标准,是因为营业地是一个较少争议,容易判明的标准。因此即使货物没有跨越国界,但是由于当事人营业地在不同国家,所以,也具有国际性,该合同仍然为国际性合同。另外,1964年海牙《国际货物销售统一法公约》,曾将营业地标准和其他因素结合作为复合标准来确定货物买卖合同的国际性。该公约认为,货物买卖合同当事人除了营业地在不同国家以外,还需要满足以下三项标准之一才会具有国际性:货物需要跨境运输;要约和承诺行为须在不同国家发生;如果要约和承诺发生在同一国,则交货地须在不同国。另外,该公约还认为国际货物买卖的国际性与当事人的国籍无关。
国际技术转让法中的国际性。国际技术转让领域中,中国立法是以技术转让是否跨越国界作为标准衡量国际性的。凡是位于一国境内的一切自然人、法人,只要从该国境外引进或者向该国境外输出技术的,都是属于国际技术转让,都必须遵守有关国家关于国际技术转让的法律规定。然而在《国际技术转让行动守则(草案)》起草过程中,“国际性”的讨论却引起了巨大争议。“77国集团”提出国际技术转让应包括同一国内,转让方为外国的子公司、分公司或受外国公司控制的其他公司与该国受让方之间的技术转让。有学者也将国际技术贸易分为三类:跨越一国国境的技术转让;受方与供方不居于同一国之中的技术转让活动;受方与供方虽居于同一国之中,但其中有一方系外国的子公司、分公司或受到外国公司以其他方式控制的公司。③可见,跨国性不是衡量国际技术转让法“国际性”的唯一标准。
国际投资法中的国际性。根据《多边投资担保机构公约》第十三条规定可见,从担保的角度来审视,该公约对国际性的标准放得非常宽,除了自然人国籍外,还有法人注册地、主要营业地以及资本控制下的股东国籍。并且,即使不具备外国自然人国籍、注册地和股东国籍,只要投资跨越了国境,也应当认为具有国际性。
上述认定国际性的标准比较广泛,有的以当事人的营业地和惯常居所地为标准,有的以国籍为标准,有的以行为地为标准,有的以货物是否跨越国境为标准,不一而足。在此基础上,我们可就“国际性”作进一步探讨。“国际性”一般有两种观点:其一是跨国性,强调跨越国界,在国家与国家之间跨越国界的流动,这种流动,可能是商事行为的跨国流动,也可能是商事主体的跨国流动。其二是国家间,更强调国家作为法律关系的主体。目前,在国际商法中,一般学者多认为“国际性”即为“跨国性”。
将“国际性”解释为“跨国性”,冯大同先生认为:“‘国际’(international)一词的含义并不是‘国家与国家之间’的意思,而是‘跨越国界’(transnational)的意思”。很明显,这种观点中的“国际”概念与国际公法中的“国际”概念是刻意区分的。但是英美国家关于国际商法的“国际”概念认识却与此不同,许多著作中的目录和内容都与国际公法概念中的“国际”相同。此外,还有学者包容这两种观点。④其实,冯先生的观点取自大陆法系。从大陆法系观点来看,无论是民法还是商法,都属于私法的范畴。因而他排除了关于“国际”的公法概念。而英美法系从实用主义的角度出发,凡是涉及到商业交易的重要问题都加以阐述,而不管是否已经加入了国家责任、贸易管制等方面的内容。第三种观点包含了这两种观点,并加以融合,可是相应的问题也会出现:国际商法的体系该如何安排,会不会出现一个非常庞杂的系统?
“跨国性”和“涉外性”、“国际性”的区分
跨越国界不应当是“跨国法”的范畴。提起“跨国”、“跨国性”,就不能不提及“跨国法”的概念。“跨国”的概念与“跨国法”有关。真正的跨国法理论产生在二战后,美国的法学家杰塞普教授提出了“跨国法”理论,认为可以用“跨国法”这个概念来取代“国际法”。他认为,跨国法内容不仅包括民法和刑法,也包括国际公法和国际私法,而且还包括国内法中其他公法和私法,乃至不属于上述标准范围的其他法律规范在内。从这个观点可以看出,认为具有跨国法性质或者跨国性就是私人性质或私法性质的说法是不明确的,甚至是含混不清和错误的。因此,不能一说国际性就认为是国家与国家之间,或者说两个不同的国家主体之间。两个不同的国家主体之间可以构成“国际性”,同时两个国家内部不同的公司和企业之间也可以构成“国际性”,这时,我们不宜用“跨国”来代替国际。
国际性与涉外性。在界定“国际性”时,“涉外性”是不能忽视的术语。涉外性含义非常广泛。以合同为例,无论合同的当事人是具有外国国籍、住所还是营业地,还是合同标的物在国外,该合同都具有涉外性。即使合同当事人和标的物都无涉外因素,但如果签订或履行合同的行为是在国外,该合同也具有涉外性。当然,“国际性”这个术语是从整体的角度来考虑,而涉外性则是从某个国家国内角度出发。这两个术语视角不同,但是可以同样描述对象。实际上,要认定国际性,也就是要认定涉外性或涉外因素。
结 语
上述中外学者的观点都有其合理性。同时笔者认为以下两个原则也不能忽视:第一,实事求是的原则。我国的国际商法必须考虑我国国情和法律传统以及大陆法系的影响,合理安排自己的体系,并在此基础上界定好“国际”概念。第二,发展的原则。国际商法不是一成不变。基于上述考虑,笔者认为国际商法中的“国际”概念应取广义,不仅仅局限于跨国性,理应包括一切具有涉外因素的情形。(作者单位:北京联合大学商务学院)
注释
①高尔森,程宝库:“论涉外经济法律的部门归属与学科划分”,《南开学报》,2000年第4期,第82、83页。
②李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,北京:法律出版社,2002年,第5页。
③参见郑成思:《知识产权法》,北京:法律出版社,2003年,第42页。
④参见邹建华等:《国际商法》,北京:中国金融出版社,2000年,第1页。