论民间法及其与国家法的关系
摘 要 民间法是与国家制定法相对应的一个概念，它源于民间，具有很强的抽象性。民间法作为一种特定的社会秩序，其具有显著地特点：地域性、民族性、自发性、和非正式性。国家法作为普遍的知识具有国家性、普遍性、强制性的特点，追求的是一般性的对待问题，而民间法具有地域性和非正式性回应的是地方性的特殊要求，法治的一个基本要求就是统一性，因此二者必然会产生冲突，导致三种结果：民间法的胜利、国家法的胜利、民间法和国家法的相互妥协。通过对民间法及其与国家法关系的研究，使二者相互融合，实现国家法与民间法的良性互动。
关键词 民间法 国家法 冲突 融合
作者简介：杨二庆，河北辰方律师事务所。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-003-02
随着“依法治国”方略的现实展开，国家制定法在当代法治建设中的作用越来越重要，法律控制着社会的各个方面。但是由于国家法的局限致使其调整范围的有限性，以及社会的多元化发展对法律多元的要求导致国家法的供给不能满足社会对国家法的需求。而与此同时，孕育和根植于我国法律文化和传统之中的民间法，发挥着其固有的调控、规范功能，并妥贴的维系着人们日常的交往秩序。所以民间法还在它固有领域内存在并发挥着作用。在中国法治进程中研究民间法及国家法与民间法的二元建构，探讨现代法制与传统资源的互动与互补，进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调试路径对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。
一、民间法释义
（一）民间法的概念
对民间法基本概念及民间法特征进行分析探讨是讨论民间法其他问题的前提。苏力先生认为“民间法是在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”田成有先生认为 “民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利义务的关系、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”梁治平先生主张“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩” 。基于本文逻辑的需要在这里略陈一下笔者的管见：民间法是产生于人们长期生产、生活过程中的，自发创设或约定俗成的，具有一定权利义务内容，用以规范行为、调整社会关系、解决纠纷的社会规范和知识体系，主要包括习惯法、家法族规、乡规民约等。
（二）民间法的特征
民间法作为一种特定的社会秩序，其自身具有显著地特征，主要表现在以下五个方面：
第一，地域性。诚如吉尔兹所说“法律就是地方性知识；地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。所以民间法在一国之内的不同地区、不同人群之中会有不同的内容和表现形式。
第二，民族性。民族习惯法是民间法的重要组成部分。由于各民族所处的自然环境、经济生活、历史遭遇和宗教信仰不同，形成了各自反映本民族政治、经济、文化传统、心理特点的独具特色的风俗习惯和行为模式，基于此而形成少数民族的民族习惯法。
第三，自发性。“民间社会是一个自发、自律的社会，民间法也多属于自发性的进化论的理性主义的范畴”，民间法是人们在长期的日常生活中，为了调整其相互之间的权利义务关系，维护一定社会秩序的稳定，以期达到社会控制和实现利益分配，由各种处理事务的方式和习惯日久生成，是对已有经验、知识的总结，是在非受外力干扰的过程下自发自觉形成的规则体系。
民间法的自发性决定了民间法不具有正式性。民间法的非正式性可以借用梁治平先生的一段话来说明“他的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，五完整明确的条文体系。其产生后主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”
第四，民间法是构成法律多元化的一部分。法制史、法人类学的研究表明，法的渊源从来不是单一的。“法律并不是唯一的法源，在一切国家里，法不仅是立法的结果，而且也是在立法者活动范围以外形成的。”国家法在任何国家社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序的一部分，在国家法之外还有各种类型的法律。它们不但填补国家法遗留的空隙，还构成国家法的基础。对于现代中国来说：首先，民族文化多元化造成了社会的多样性；其次，地区间的差异导致了社会生活的多样性；再次，城乡差别也是社会多样性的原因之一；最后，市民社会的的形成将进一步加剧社会生活的多样性。在市场主体的多元化、利益需求的多样化、生产、流通、和服务行业的日益专门化过程中，民商事主体的个性得到解放和张扬，从而推动社会分工的进一步分化，新的行业新的产业不断涌现，与此相适应的行业规则、产业规则悄然产生。综上所述这些原因导致了民间法成为法律多元化的一部分。
第五，产生和发挥作用的途径比较简便。从形成角度来讲，民间法是自发形成的，相比于国家法复杂的制定程序节省了制定成本。更重要的是从实施角度而言，作为非正式纠纷解决方式，利用民间法相对于国家诉讼方式，具有成本低廉、程序简单、迅速快捷、调整范围广、方法灵活等特点。
二、民间法的作用
中国作为以大陆法传统创制法律的国家，成文法是国家的主要法律，国家法的强势地位体现在社会生活中的各个方面，几乎在社会生活的各个领域都实现了“皆有法式”的现代法治社会，国家法律相对健全的情况下，民间法仍旧有强大生存空间，生机勃勃的发挥着规范作用。具体来说民间法具有以下作用：
（一）弥补国家法的漏洞
在法制的发展过程中，国家法需要吸收民间法的精要之处，来弥补自己的弱处，填充制定法的“真空”区域；在国家法难以到达的地方，需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。第一，民间法在一定程度上弥补了国家法的不足，丰富了国家法的内容。第二，在国家法尚未涉入的领域，民间法形成的规则信仰心理为国家法的进入作好了铺垫。