“一带一路”建设中的国际商事调解和解问题研究
摘要：“一带一路”沿线国家的国情不同，采用传统纠纷解决方式解决国际商事争议面临司法管辖、法律适用等方面难题。调解制度具有独特的文化优势，是一种高效、便利的纠纷解决方式。然而，通过调解达成的和解协议，其执行力具有不确定性。在我国，经由商事调解机构的调解程序形成的和解协议并不具有执行力，其执行主要依靠诉讼程序或仲裁程序来保障，这不利于调解制度的发展和完善。我国需要制定统一的“商事调解法”，对包括民间调解组织在内的商事调解机构制作的和解协议的效力给予明确的法律保障。同时，要严格实施信用惩戒制度，实现商事调解制度与信用惩戒制度的有机结合，推动有关各方对失信被执行人进行联合惩戒。
关键词：国际商事争议；国际商事调解；和解协议；执行力
中图分类号：D997.4文献标识码：A文章编号：1003-0751（2017）11-0061-06
“一带一路”沿线国家在商事交往中，各方当事人分处不同的国家和地区，具有不同的文化传统、价值观念，语言和交流方式也不尽相同，各国政治、经济、文化、法律背景也会对当事人的利益产生很大影响，由此导致当事人之间因对同一事项有不同的认识而发生纠纷。其中，需要法律予以调整的、以权利和义务为内容的纠纷，可以称为国际商事争议。①国际商事争议一般被视为企业或个人之间的商事纠纷②，本文讨论的国际商事调解就是以解决这种纠纷为主要目的的纠纷解决机制。近年来，虽然越来越多的人尝试采用调解的方式解决国际商事争议，但诉讼和仲裁依然是人们解决国际商事争议的首选方式，原因之一是法院判决和仲裁裁决有执行力而调解协议不具有执行力。本文对商事调解协议的效力及其在我国的执行状况进行分析，希望推动我国调解制度的发展和完善，使国际商事调解在“一带一路”建设中发挥有力的司法保障作用。
一、建立国际商事调解和解制度的必要性与紧迫性
“一带一路”沿线国家的国情不同，如果按照传统的司法程序解决国际商事纠纷，则司法管辖和法律适用方面存在诸多难题。通过国际商事调解等非诉讼方式解决纠纷，不仅能提升纠纷解决效率，而且能促进矛盾解决，有利于缓和国家之间、企业之间的关系以及不同国家之间的法律、文化冲突，从而有利于各国更好更长远地开展合作。2016年5月中国—中东欧国家最高法院院长会议通过的《苏州共识》、2016年5月在北京召开的第三届中英司法圆桌会议、2017年6月中国—东盟大法官论坛与会各方联合发表的《南宁声明》，都提出在国内法允许的范围内，积极考虑调解及其他替代性纠纷解决机制的尝试和运用，为经贸投资提供和谐有序的法律环境。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将完善多元纠纷解决机制，强化调解制度建设作为一项改革任务。最高人民法院2016年发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第16条提出，进一步加强多元纠纷解决机制的国际化发展，尊重中外当事人法律文化的多元性，支持其自愿选择调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷，为“一带一
收稿日期：2017-08-20
作者简介：祁壮，男，中国政法大学国际法学院博士生（北京100088）。
路”建设提供司法服务与保障。可见，国内外对国际商事调解制度建设都给予了高度关注和支持。
站在当事人和社会公共利益的角度考虑，通过调解方式解决纠纷是最好的选择。一般来说，陌生人之间通过诉讼或仲裁的方式解决纠纷较为合适，而熟悉的商业伙伴之间选择调解方式化解纠纷更为适宜。③“一带一路”建设中，开放合作、互利共赢、和谐包容的理念成为沿线各国的共识，“一带一路”沿线国家间的商业交往并不是一锤子买卖，其商业关系需要长期维系下去，而调解所倡导的减少分歧、求同存异等价值理念符合各方利益。调解的制度优势在于其比仲裁更加快速高效、簡单易行，尤其是其解决纠纷的成功率较高，并且调解成功比仲裁裁决的收益要大得多。通过法律程序对复杂的商事争议进行全面彻底的分析后予以解决，需要花费较长时间，这在很多情况下是不划算的。而成功的调解意味着没有明显的胜诉者和败诉者，双方当事人走出来的时候，常常都有某种程度的满意感。④
调解制度具有独特的文化优势，是一种高效、便利的纠纷解决方式，但在我国商事调解体系中，无论是法院调解还是仲裁调解都存在一定的局限性。虽然法院调解比审判的效率高得多，但调解毕竟是在诉讼程序中进行的。调解作为一种非诉讼纠纷解决机制，理应承担缓解司法压力的功能。在法院调解模式下，法官集裁判者和调解者的角色于一身，这两个角色的职能存在冲突与矛盾，使得调解违背自然正义原理。另外，法院调解由法官主持，也给法院的审判工作造成负担。⑤仲裁调解模式存在同样的问题。在仲裁调解中，仲裁员作为调解员有义务听取当事人就争议问题所作的保密性陈述，其通过与一方当事人私下会见所获得的秘密信息是对方当事人无法得知的，该信息的真实性无法通过交叉询问的方式得到证明，如果调解失败，将对此后仲裁程序的运行造成不利影响。⑥仲裁员通过和一方当事人私下接触，可能已经形成对双方当事人所争议的实质问题的成见，这不符合公正聆讯原则。调解不成后，该调解员转换为仲裁员会产生职能混淆的问题，其在调解程序中获得的一些秘密性言词证据使其在裁决时难免存在感性判断和实际偏袒。⑦
笔者认为，我国商事调解应从依附于法院和仲裁的模式发展为专业化、机构化、市场化模式，形成以社会资源调解为主、公权力调解为辅的格局。调解机构应当把自主权交给当事人和调解员，调解机构作为服务机构仅起到“中间人”的作用。一个亟须解决的问题是：没有法院和仲裁庭的参与，商事调解和解协议的执行就难以得到保障。因此，解决国际商事调解和解协议的法律效力及其执行力问题，是推进商事调解制度改革的一项重要内容。
二、商事调解和解协议的效力分析
要使调解达到解决纠纷的目的，只注重调解过程是不行的，还需要通过协议的形式将当事人双方达成的一致意思加以固定，促使当事人履行义务。⑧和解协议作为调解的结果，就是当事人双方终止争执、排除法律关系不明确之状态的约定。⑨理论界对于和解协议的效力存在争议，实践中商事调解和解协议的效力具有不确定性，其执行面临困境。