浅析我国军事刑事专属管辖的困境与出路
摘 要：军事刑事专属管辖是军事司法领域的一个基础性问题。研究军事刑事专属管辖，有利于依法行使军事刑事司法职权，实现军事司法资源的合理配置。但是当前我国军事司法机关与地方人民法院的管辖划分还面临着诸多问题。本文主要探讨述问题产生的理论根源，并在司法实践中找寻相关出路。
关键词：军事刑事专属管辖 军人犯主义 军事犯主义 统一军事法典
军事刑事管辖是指军事司法机关与非军事司法机关之间、军事司法机关之间在受理军事刑事案件上的权限分工，以及军事法院系统内在受理第一审军事刑事案件上的权限分工。1本文从我国的军事刑事管辖权出发，着重介绍目前军事刑事专属管辖权面临的诸多问题，从而进一步探讨其出路。
1.目前我国军事刑事专属管辖面临的问题及其原因
1.1立法不足、分散且存在冲突。
根据我国宪法第124条、第130条的规定：“国家设立军事法院和军事检察院等专门司法机关”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第27条规定：“专门人民法院案件的管辖另行规定”。我国《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》对此也加以确认。但是，并没有明确法律规范规定军事法院和军事检察院等专门司法机关的机构组织设置及对应职能。
1.2对“身份”的僵硬依赖导致管辖混乱
（1）对现役军人和非现役军人的管辖。
根据我国的刑事诉讼法和其他相关军事法规的规定，现役军人的刑事案件由军事司法机关管辖。2 “军事司法机关和普通司法机关的基本区分是司法管辖权范围：军事司法机关的法定任务是处理军人犯罪案件，除此均是普通司法机关的职能范围”3可以看出我国对于军事刑事管辖权的规定和我国国内某些学者的观点采取的都是以是否具备现役军人的主体身份作为划分军事司法与普通司法刑事管辖权范围的标准。
（2）对诉讼牵连的管辖。
这里的诉讼牵连是指军地互涉案件，即军地人员共同犯罪案件。对于诉讼牵连的管辖，现在的制度是军事法院和地方人民法院分别管辖，“现役军人（含军内在编职工，下同）和非军人共同犯罪的，分别有由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖”4也就是说，除非涉及军事秘密，对于侵害军事利益的犯罪，依然由地方人民法院对非军职人员进行管辖。
（3）对现役军人身份取得前或丧失后犯罪案件的管辖。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖：（一）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；（二）军人在办理退役手续后犯罪的；（三）现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；（四）退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。”军事刑事司法管辖权范围的划分缺乏统一的标准，损害法律权威性的同时也对审判实践造成了一定程度的困惑。
1.3战时与平时的管辖依据划分不明确
战时严厉打击非现役军人危害军事国防利益的犯罪，有利于维护战时军事利益，使军队作战行动的顺利进行以保障赢得战争的最终胜利。《军队战时执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干规定》第6条规定：“对有危害军事行动安全的地方人员，军队保卫部门、军事检察院可以进行必要的调查和依法采取相应的强制措施，并按照军地互涉案件管辖的有关规定，及时移送地方有关机关处理。”此项规定在一定意义上扩大了军事刑事司法机关的权限，但在本质上仍没有危害军事利益的平民犯罪的司法管辖权。
2.理论探讨军事刑事专属管辖问题
对于划分军事刑事诉讼专属管辖的依据，在军事法学界主要有以下几种观点：犯罪主体说5，军内刑事案件说6，军职罪案件说7，结合说8。9笔者认为，以上观点的争论归根结底还是军人犯主义与军事犯主义这两种立法体例的具体体现。而我国大陆地区理论界对此一直存在着较大的学术分歧。主张军人犯的学者认为“军事法院作为专门法院的特殊性在于其审理案件主体的特殊性，而非案件性质的特殊性。从目前我国军事刑事审判的职权看，军事法院对军内人员犯罪的案件行使审判权。不管是军人职务行为还是非职务行为都应当由军事法院管辖”10。赞同军事犯主义的学者认为：“现役军人违反职责或者军事刑法的犯罪行为，直接侵害了国家军事利益，当然应该由军事法院管辖；现役军人触犯普通刑法的犯罪行为，并没有侵害国家军事利益，此类案件应当和普通公民的刑事案件一样由地方人民法院管辖。”11
笔者认为，单纯采用军人犯主义是导致我国现在军事刑事司法混乱的症结所在，大陆地区的军事司法立法应采取军事犯主义为主，军人犯主义为必要补充的立法体例，主要理由如下：
2.1“军人犯主义”先天后天瑕疵皆具。在1997年刑法修改前，《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》仍然有效的大背景下，“军人犯主义”的立法体例有一定的法律依据。但是，“军人犯主义”没有区分军人的普通刑事犯罪与军人违反职责罪，因此其外延又突破了《暂行条例》，这就使得“军人犯主义”与现实法律制度有着先天不协调之嫌。另一方面，军人犯主义的拥护者以人权保障为基础，将军事犯罪的主体范围扩大到普通公民不利于人权保护的观点有失偏颇。
2.2“军事犯主义”的优势。军事利益因其涉及国家安全、稳定、战争胜负等对国家民族利害攸关的重大利益成为国家利益的核心与关键，军事司法权设立的目的即为了保护国家军事利益不受非法侵害。军事和国防领域内发生的但与国家军事利益无关的刑事案件应排除在军事司法管辖权的范围之外，现役军人的普通刑事案件应由地方人民法院管辖。与此同时，无论战时平时，普通公民的犯罪行为危害了国防军事利益，也应由军事法院管辖。
2.3“军人犯主义”作为必要补充的必要性。上面提到普通公民危害军事利益的犯罪行为应同归军事司法机关管辖，这就涉及到普通公民与军人是否应受到相同程度的军法处罚问题。笔者认为，军人是特殊身份的国家公职人员，所担负的特殊职责表明其应该受到更为严格的法律规制，军人的人身危险性、所危害利益的严重性与社会影响力都远远超过普通公民。因此，对军人采取较为严厉的刑罚，一方面是军人身份特殊性所致，另一方面避免无谓加重普通公民的责罚。