司法能动下的限度
摘要：基于对司法能动主义的争议和我国检察案例指导工作的特点，在适用指导性案例时应遵从一定的限制性规则：适用的前提是穷尽制定法；适用案件范围要遵循《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》；在程序上由主办检察官提出适用，查明案例时应当区分必要事实和非必要事实，在正式的法律文书中应当标明所适用的具体指导性案例，并健全检察机关司法文书公开制度。
关键词：指导性案例；司法能动主义；适用；限度
中图分类号： D90文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05001205
一、问题的提出
近年来，不管是在法院系统，还是检察院系统，案例指导都是一个探讨的热点，同时也是实践中的一个热门尝试。作为我国的司法机关，人民检察院在不断探索进行案例指导工作。从最高人民检察院的案例批复，到出版发行的各种案例参考丛书，都在事实上指导着各级人民检察院的实际工作。2010年7月29日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议研究通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。该文件主要规定了指导性案例的审查、选编、发布的条件、程序和规格，明确了指导性案例的效力，即各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。作为最高检察机关发布的全国性的统一文件，对规范检察机关的案例指导工作起到了积极作用，使我国检察机关的案例指导工作走向制度化。迄今为止，最高人民检察院已经发布了四批共16个指导性案例，各地检察院也发布了许多地区性的指导性案例。实践证明，指导性案例已经在我国各级检察机关的实际工作中得到了广泛应用，并且产生了显著效果。甚至有学者提出，由于《规定》只是规范检察机关内部工作程序的规范性文件，还不是真正意义上的“法律”，导致指导性案例的适用和推进的刚性不足，有必要利用人民检察院组织法修改的契机，将其及时纳入法律[1]。
与正在如火如荼开展的检察案例指导工作实践形成鲜明对比的是，理论界的关注似乎没有那么高。搜索中国知网数据库，输入主题关键词“案例指导”，可以得出六千余条检索结果，而其中涉及检察案例指导的文章只有六十篇左右。这主要是因为理论界对检察机关案例指导制度的正当性问题存有质疑。但需要明晰的是，尽管按照我国的司法权力配置格局，检察机关并没有最终的全案裁决权，可检察机关在刑事诉讼程序中也具备终结诉讼的权力，最典型的是做出不批捕、不起诉决定。最高人民检察院已经发布的检例1号案例，即福建省石狮市检察院做出的不起诉决定案件，就对检察机关发布指导性案例的正当性质疑做出了回应[2]。
但是，从总体上来看，对适用指导性案例的具体问题，例如适用条件、适用范围、适用程序等没有一个较为明确、统一的规定。尤其是在检察系统领域，对指导性案例的适用问题研究还非常薄弱，检察实际工作中也出现了许多疑难问题，影响了指导性案例的推广。笔者的观点是：应当保持司法能动主义下的克制，通过适用规则的细化来体现指导性案例的适用限度。
二、理论原因：对司法能动主义的争议
（一）司法能动主义简析
能动司法当前已经成为我国司法理念的一个重要组成部分，也是法学界和实务界研究的重要课题。司法能动主义源于美国，是一种司法判决的决策哲学。根据《布莱克法律大辞典》的解释，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义而进行司法解释。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不拘泥于旧有成文立法或者先例，以防止产生不合理的社会后果。它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”[3]。这就意味着司法机构有可能突破纯粹的法律适用而将职权延伸到创造法律，甚至涉及到宪法领域，并产生相应的社会影响。司法能动主义从诞生之日起，围绕着它的正当性就存在诸多争议。
支持者认为，法律是随着社会实践的发展不断变化的，已有的立法只是对立法当时社会情况的总结，而不能包括以后的情况，即使是最完善、最先进的立法也不可能精准预测社会的进程，法律从产生之日起已经落后于现实。为了应对不断涌现的新的社会实践、新的社会纠纷，必须采取其他途径对立法进行补充、修订。这种途径除了立法机关自身对立法权的最大发挥之外，还应当包含司法机关能动性的发挥，即司法机关在行使司法权的过程中，可以依据新情况对法律进行突破先例的解释。
反对者则对司法能动主义提出许多质疑，最为突出的一点是认为司法能动主义破坏了三权分立的基本政治制度和法治原则。三权分立是西方民主国家的一项基本制度，它通过立法、行政、司法三权之间的相互分工和制约，达到民主政治的诉求。而司法能动主义本质上是司法权对立法权甚至行政权的干预，它扩张了司法权的内容，破坏了三权之间的平衡关系，容易导致司法专制，对民主和法治都是一种威胁。
（二）司法能动主义的表现：案例指导
有观点认为，案例指导制度是司法能动主义在我国的有限适用[4]。笔者赞同此观点，而且认为，不管是在法院系统还是检察院系统，都应当将案例指导工作放在社会发展和司法改革的大背景中考虑。
我国是成文法国家，成文法一方面有明确性的优点，同时也伴生着不周延性的缺点，这是立法者无法避免的问题。而近年来，随着社会政治经济生活的不断发展，各种新型案件不断涌现，现有立法已经不能涵盖这些案件中所涉及的纠纷，这就导致各地司法机关在处理时常常存在很多疑问。尽管我国还有大量的立法解释、司法解释，甚至上级司法机关的批复意见等，可还是不能完全解决这个问题。于是，司法机关就“被迫”放弃克制主义而转向能动主义，在处理疑难案件的实践中开始了法律解释和创制工作。这种做法确实较好地处理了一些实际纠纷，但又产生了新的问题，即司法的不统一。我国立法向来主张“粗线条”，法律适用本来差异就很大，司法机关发挥能动性的做法更加剧了这种差异。为了维护司法统一，达到“同案同判”、“同案同处理”的理想状态，各地司法机关相继出台了一系列文件和典型案例，用于规范、指导案件办理。从实质上看，案例指导是司法能动主义在我国的一种具体表现，是司法能动主义同我国司法实践相结合的产物。因此，基于上述对司法能动主义的争议，我国的案例指导工作也要有所限制，以扬长避短，达到预期效果。