当代中国司法的商谈之维
摘 要：在经济全球化﹑价值多元化的背景下，在中国如何寻求司法的确定性和正确性，重塑司法权威，维护社会的公平正义，成为迫切需要解决的课题。当代著名法学家哈贝马斯提出只有通过一种程序主义﹑独立于道德商谈的法律商谈理论，才能使司法判决既具有自洽性又具有合理性。因循哈贝马斯的理论，笔者提出了在法律商谈理论视角下司法理论发生的两大变化，即司法的根据和司法正当性的变化，同时对中国式的能动司法进行反思，并为构建当代中国的商谈式司法提出一些具体设想。
关键词：法律商谈；商谈式司法；司法商谈程序
一﹑法律商谈理论的内涵
人们为了寻求法律确定性和正确性常常迷失于事实与规范之间，在二十世纪的论战中，理论法学界存在四种不同的观点：法律诠释学﹑法律现实主义﹑法律实证论过于偏向事实，德沃金独特的义务权利观却仅仅是法官的独白。①德国著名的哲学家﹑社会学家﹑法学家哈贝马斯认为失去事实的规范是不牢固的，失去规范的事实是不正当的，法律必须在事实与规范之间寻求平衡。进入到现代社会以后，法律成为社会整合的最主要手段，哈贝马斯认为，内在于语言之中的事实性与有效性之间的张力将渗透到法律之中，具体表现为法律的事实有效性与规范有效性之间的矛盾，即法律的确定性与正确性之间的矛盾，而法律商谈是交往行为在法律领域的表现形式，通过法律商谈可以将法律中的真实性﹑正当性和真诚性三个有效性要求统一起来，法律共同体在法律商谈的过程中可以提出各自的有效性要求，并通过辩论进行说明和筛选，最终沟通达成共识。因此，只有建立在交往理性基础之上的法律商谈才能真正化解这一矛盾，法律也才能达至“合理的确定”。
一个纯粹的法律商谈的条件是：首先，法律商谈必须在语用向度内，在一个开放的体系中，多主体多视角进行。其次，法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度，即在时间向度﹑社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化条件：无尽的时间，无限制的参与，充分的无强制性。②可是，司法过程的性质决定了它受到许多条件的制约，不可能完全符合一个纯粹法律商谈的条件。在司法过程中，法官的对法律的解释与适用是一项以每个公民公共交往为支撑的事业，必须尽量在法律商谈中包容所有公民的价值等诉求，但是司法判决的专业性质不能因此而被淹没，因而法官首先必须是法律专家的诠释共同体成员，要遵循由专业共同体所确认的程序规则和诠释原则，这些规则和原则能够保证判决的客观性和对其进行主体间审查的可能性。其次，程序规则和诠释原则本身也必须是有效的，其有效性不能由诠释共同体的惯例和传统自我合法化，也不能求助于程序法，从法律体系内部来论证，若要摆脱这种循环论证的困境，必须通过法律辩论理论，在法律商谈中对程序规则的有效性进行论证。③哈贝马斯指出，在司法领域，判决的正确性和自洽性的张力以另外的一种形式表现出来，即论辩程序的理想要求与论辩受到的种种限制之间的张力。为了将二者协调起来，法律必须再一次以组织性规范的形式运用于自身建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。程序规则将司法判决的过程予以制度化、形式化，使判决和论辩都成为由特殊的程序支配的论辩游戏之结果。④由此看来，哈贝马斯的解决之道是将司法的确定性和正确性诉诸于法律的商谈程序。与法律商谈的内在要求高度契合的法庭程序是获得合理又确定的司法判决的根本。
二、法律商谈论视角下中国司法反思
笔者认为，在法律商谈论的视角下，司法理论发生了两处重大的变化。首先，司法的根据发生变化，即法的存在方式发生变化。在传统的法学理论中，司法是指国家司法机关按照法定的规则和程序将法律适用于具体案件的活动，分析法学派认为，法律一般即是指文本上的法律，尽管现实主义法学派强调过“行动中的法”，进而还能将法律的存在理解为各位法官们的司法实践活动，但这只是对法律存在表象的一种认识。而在法律商谈理论的视野下，商谈才是法律的存在方式。在“客观真理”式微的后形而上时代，法律文本的意义已经发生改变，真正意义上的法律是人们基于理想的言谈情境和程序通过论辩﹑说明﹑筛选而达成的共识。其次，司法审判的正当性发生变化，即商谈才是审判正当性的来源。司法的审判的正当性问题在于：法官在进行法律适用时，什么样的法律既是内部协调的又是在形式上能够被合理地论证的，司法判决如何同时保证其正确性和确定性。哈贝马斯认为：“从法律理论的角度看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性。”⑤诉讼论辩的过程是一个论证说理的过程，是为了寻求对纠纷所涉及的事实与法律问题的最优解释与应用，这样的过程中，人们通过商谈沟通获得合法正当性，那么，人们便服从的是自己“制定”的法律。所以，规范的接受者必须同时成为规范的出发者，法官，当事人，律师等所有诉讼参与人之间理性的思考与对话之后去作出选择是正确的解释和适用法律的最终保证。
如上文所言，司法的根据和正当性已经发生变化，那么在中国语境下，司法确定性和正确性的标准也应发生变化。我们曾提出能动司法，能动司法即是指人民法院和法官充分发挥司法的主观能动性，积极地为经济增长，社会的高效发展来服务。这样看来，中国式的能动司法在本质上只是一种政治诉求，形式上司法的主体是积极发挥主观能动性的法官，但法官在此时已经丧失了主体性。苏力曾指出：“所谓能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法的政治要求。”⑥徐亚文学者也指出：“能动司法的核心是实现司法的政治功能。”⑦就司法的确定性意义而言，我国司法尚未能完全独立，法院和法官经常会受到政治力量的影响，民众、媒体包括各种各样利益团体的声音都会影响到司法的结果，在这样的情况下，强调能动司法，那么司法势必背弃其追求的公平正义的目标而成为追求经济发展和社会稳定的工具，从而处于高度不确定的状态。就司法的正确性意义而言，能动司法希望每一个法官自己来发挥积极性，去作出司法判决，实现相应的政治效果﹑经济效果﹑社会效果，认为这样就能保证司法的正确性。但是在现实生活中的法官仅具有有限的理性，不具备进行合理性论证的全能视角，更没有商谈式司法所提倡的集体人格。所以，中国式的能动司法既不能实现司法的确定性，也不能保证司法的正确性，只可能会突破法律规则，淡化规则意识，违背司法权的被动性，弱化公民权利的保护，从而破坏法治。与此相反，商谈式司法不仅正是针对司法确定性和正确性的危机提出的，而且与能动司法相比，商谈式司法在中国具有更大的理论与实践价值，所以必须被认真对待。