不动产权利体系构造的理论批判和制度重构
内容摘要：当下中国的不动产法律制度面临较多挑战，理论界和实务界对于不动产法制的变革发展存有争议，理论视角的反思、制度层面的重构变得极为必要。异域经验表明，不能仅以古典主观权利理论理解不动产权利体系构造，而应根据社会变迁、经济发展等情况调整不动产法制的理论基础和制度结构，尤其是将其纳入合宪性控制框架之中。然而，中国法上的不动产权利体系构造更为复杂，需要依据当下中国具体国情确定具体方案，如此才能建构出适应中国经济社会发展需要的不动产权利体系。
关键词：不动产 主观权利 社会义务 合宪性控制 社会变迁 法治发展
一、导 论
在中国当下法治建设历程中，不动产法制的改革完善是理论界和实务界最为关心的热点问题之一。需要承认的是，随着近几年来《宪法》的修订、〔1 〕《物权法》的颁布、〔2 〕《农村土地承包经营法》的颁布、〔3 〕《土地管理法》和《房地产管理法》的修订，〔4 〕我国的不动产法制体系已经初步确立，并随着司法解释的制定、〔5 〕实务判例的累积、学说反思的深入而逐步完善。但是，我国不动产法制依然面临很多理论争议和实践难题，并随着城镇化进程的推进变得更为突出。举例而言，虽然不动产征收法制渐趋完善，但是围绕土地征收征用、房屋拆迁补偿的纠纷也日益增多。〔6 〕现有的土地承包经营制度虽在过去三十年发挥了重要的经济社会功能，却在一定程度上已经滞后于农业产业化的发展需要;〔7 〕地方政府大量依靠“出卖土地”增加财政收入，形成了所谓的“土地财政”问题，并在很大程度上推动了房价的上涨;为了解决房价过高的问题，地方政府出台了形形色色的“房屋限购措施”。这些措施是否正当、是否合理却是没有得到深入追问。〔8 〕毫无疑问，这些实践层面的难题需要理论层面的回应。
过去三十年间，中国民法学者对于不动产法制的体系建构贡献甚多。学者们参照异域（主要是德、日）不动产法制的立法、判例、学理，并依据中国特殊国情“构想”了具有中国特色的不动产法制的“理想图景”。〔9 〕这些学说构想最终被立法者采纳并反映在《物权法》等立法中。需要承认，民法学者的努力使得不动产权利体系得以初步确立，不动产法律关系主体之间的权利义务得到合理界定，不动产权利侵害的救济保障亦是得以实现。但是，这种权利体系建构却不足以解决不动产法制全部争议问题，因为它仅是从私权保障的角度考虑不动产权利的确认和保护，却未能防范公权力的滥用可能对不动产私权利的侵害，也未充分考虑不动产制度的“顶层设计”是否公正合理的问题。〔10 〕进入21世纪之后，随着不动产争议问题日益热化，越来越多的公法学者也开始关注不动产法制的体系建构问题，并且多从宪法视角讨论了不动产权利的保护问题，这也促进了不动产征收程序的完善、补偿公正的实现等目的。〔11 〕然而，真正立根于法律秩序视角（或者宪法秩序视角）全面反思不动产权利体系的研究却是依然缺乏，以至于面对上文提及的诸多问题时依然难以形成“共同意见”。在笔者看来，实有必要重新思考不动产权利体系的理论基础和制度建构，以便更好地回应上述理论争议和实践难题。
为了更好的理解“中国问题”的复杂性，笔者将首先介绍异域法制（尤其是欧陆国家法制）中不动产权利体系的历史建构和当代发展，然后再参照上述经验尝试理解中国法语境下不动产法制体系建构的理论难点和制度焦点，最后将针对当下中国不动产权利体系的完善和法律规范的修订提出参考建议。值得注意的是，笔者对于异域经验的介绍并非简单的“拿来主义”，而是因为西方国家不动产权利体系建构恰好经历了从农业社会到工业社会、从工业社会到信息社会的变迁历程，在面对城市化、工业化等问题有过更多的理论积累和历史经验。当代西方国家尤其是欧陆国家的合宪性控制制度也使理论界和实务界不再局限于从民法视角思考不动产权利的保障，而是从宪法秩序视角去反思不动产法制的理论基础和制度框架，使其能够及时因应社会变迁、调整内容构成。这种宏观秩序层面的观察、微观制度视角的批判恰是观察分析中国不动产法制体系建构问题最为需要的。当然，限于篇幅，笔者对于异域经验的介绍、本土问题的反思不可能面面俱到，也不可能深度展开。
二、不动产权利体系建构的西方经验：以“主观权利范式”为核心
（一）“主观权利范式”的形成
在罗马法时代，虽然土地、房屋等不动产也受到保护，但是并未形成现代意义上的“物权”概念，不动产所有者并未被视为现代意义上的权利主体，因为彼时并未出现“主观权利”的观念和理论。〔12 〕土地、房屋等不动产受到侵害时，所有者往往通过提起所有权保全之诉、占有回复之诉、所有物返还之诉等保护自己正当利益。在此背景下，调整不动产法律关系的法律规范体系虽已初步具备，但是并未发展出完善的不动产权利体系。换言之，不动产所有者并未被视为现代意义上的“所有权人”，所有者的占有、使用、收益、处分等“主观权利权能”也未得到理论阐释和体系探讨。〔13 〕这种局面一直延续到中世纪末期。
在理性自然法的影响下，中世纪末期部分法学家（格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克等）试图重构财产法尤其是不动产法制的理论基础和制度结构。在这些法学家看来，人与生俱来享有一些不可剥夺的权利，财产权即是其一。具体到不动产而言，土地、房屋的所有者享有的土地所有权、房屋所有权也是自然权利构成内容，对于这些财产的占有、支配、使用、处分完全可以依据权利主体意愿进行，这些财产本身也是支配主体内在人格的延伸，同时上述权利原则上不可剥夺、不可限制。〔14 〕但是，值得注意的是，这种理解在当时仅是停留于理论著述和学说研讨之中，并未直接影响到成文立法和司法实践。此外，此种基于自然权利视角的主观权利论证更多具有政治哲学意涵，人们往往以其批判旧时代、旧观念，但是并未直接用于罗马法的理论更新和制度重构。
启蒙时代的其他哲学家将上述自然权利理念继续发扬光大，财产权作为天赋人权的观念也已逐渐深入人心，这也影响到了大革命时代宪法观念的形塑和宪法文本的构造。法国的《人权宣言》第17条就确认了“财产权是人不可侵犯和庄严的权利，任何人的财产不应当被剥夺”，这标志着财产权，特别是不动产权利已经成为宪法确认的自然权利（主观权利）。此后其他欧陆国家的宪法也确认了此项原则。与此同时，这些国家的私法学家也充分接受了自然权利观念的洗礼和熏陶，逐渐尝试从主观权利视角重构不动产法制体系，他们的理论著述和观念见解也影响到了后来民法典的制定。〔15 〕