对最密切联系原则的思考
【摘要】最密切联系原则是20世纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，是美国《第二次冲突法重述》的理论基础，在指导法律适用上，该原则具有极大地灵活性和准确性，故受到了世界各国的接受与肯定，并且在很多国际条约中有所体现。可见，最密切联系原则适应了国际社会迅速发展的需要。最密切联系原则作为对传统的国际私法冲突规范进行软化的方式之一，要使其发挥应有的作用，就必须了解最密切联系原则的客体是法域还是法律？如果是指向的是法域，那么又如何确定最密切联系地？那么就从这些问题一一着手分析最密切联系原则。
【关键词】客体；最密切联系原则；特征性履行
一、最密切联系原则概述
最密切联系原则（The Doctrine of The Most Significant Relationship），又被称为最重要联系原则、最强联系原则或最真实联系原则，是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论。它是指在处理某一涉外民商事法律关系或涉外民商事案件时，找出与该法律关系或者案件的当事人有着最直接、最本质和最真实的法律加以适用。然而，最密切联系原则并非一蹴而就，它与其他任何一个理论一样，都经历了一个萌芽、发展、完善的演进的过程。从这个意义上来说，最密切联系原则不是某个学者的个人观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。
最密切联系原则（the closest connection［1］）是当代冲突法中的一种最流行的原则，它的正式确立，经历了较长的历史时期。19世纪末20世纪初的萨维尼（savigny）的“法律关系本座说”是该原则的最早的理论萌芽。他认为每一个法律关系都和人的住所一样，也具有自己的“住所”，也即“本座”。所以，每一法律关系所应适用的法律应该是那个“本座”所在地的法律。他认为某种法律制度在理性和逻辑上必然与每一种法律关系相联系；一个确定的“本座”是每一法律关系都具有的，也即是在性质上应归属的法域。因此，在进行法律选择时，法院应根据有关法律的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。其后，吉尔克（Gierk）提出“引力中心”取代“本座”，巴尔（Ludwig Von Bar）提出“自然性质说”，韦斯特来克（Westlake）提出最真实联系（The most real connection）的概念，均属继承萨氏思想而补其不足之努力。
最密切联系原则真正成熟为一种学说，这要归功于英国和美国的司法判例以及学说。1951年在Bonython v.Commonwealth of Australia案中，英国法官提出合同准据法是与交易有最密切联系和最真实联系的法律的观点。在1961年Reunited Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd.案中，英国上议院采用了这一观点，此后，它得到了英国法院持续不变的采用。［2］在美国，确立了“重心说”（center of gravity）的奥丁诉奥丁（Anten v. Anten）案和确立了“最重大联系说”（The most significant contracts）的布科克诉杰克逊（Babcock v.Jackson）案奠定了采用最密切联系说的基础。在奥丁诉奥丁案中，纽约州上诉法院认为在合同领域，法院并不只是着眼于当事人的意图或合同缔约地、履行地、而特别重视与争议有最密切联系地地方地法律，这是美国关于最密切联系原则的最初表述。在侵权领域，同一法院在巴布科克诉杰克逊案中抛弃了“侵权行为依侵权行为地法”这一传统地冲突规则，而对该案进行了“最密切联系”的分析，最终适用了与该案有重要联系的纽约州的法律，而不是与案件没什么联系的事故发生地安大略省的法律。美国学者里斯（Reese）以最密切联系原则为依据，编撰了《美国冲突法第二次重述》，使得这项原则在美国冲突法中得以确立。二、对最密切联系原则的客体的考量
最密切联系原则的客体是法域还是法律？对于这个问题，国际私法学术界有以下几种观点：有的学者认为最密切联系原则的对象是某地域或者国家；［3］也有的学者认为，最密切联系原则是与法律的联系；［4］还有的学者认为，最密切联系原则的客体应该既包括国家也是包括这个国家的法律。［1］
笔者比较赞同第三种观点，认为最密切联系原则指向法域，同时也是指向该法域的法律。在某个案件中，当根据最密切联系原则确定了法域后，法官便会考量该最密切联系地的标准，深入分析该地的法律的具体内容以及适用的最后结果，用以确定该法律规范对于解决该涉外民事法律关系是否是最恰当的。但是很有可能出现该法域的法律对于解决该民事法律关系是不适合或者不恰当的，那么最密切联系地的法律就不是最终所适用的最密切联系的法律，因此，最密切联系地的法律并非就是最终所适用的最密切联系的法律。所以，笔者认为最恰当的表述是，最密切联系原则指向的是法域和法律。这二者可以从立法与司法的角度来思考，某一法律关系与某一法域的关系往往是立法时在运用最密切联系原则所考虑的，侧重空间场所意义的事实因素，诸如国籍、住所、合同缔结地、履行地等。立法者在制定法律选择规则时，援引法律给每一项法律关系，仅是对法律的虚指，法律关系与法律关系之间的联系，并非是直接针对这一法域的具体法律，而大多是与某一法域之间的关系推定出来的。但法院在思考和衡量该法律关系与法域之间的联系时，需要考虑该法域的有关法律的具体内容，如果发现预先指定的法律与法律关系的联系并不密切时，以及适用的法规指定的法律将会导致不公正的结果，最终将损害当事人的合法权益，此时，法院为了弥补和修正预制法律选择规则在确定法律适用上的先天缺陷，会根据自由裁量原则，适用更加恰当、与案件有更加密切的联系、更有利于当事人的法律。也就是说，法院在这种分析与自由裁量过程中，就是法院在适用法律的过程。这说明从司法的层面上看，最密切联系原则指向的是法律。因此，笔者认为最密切联系原则的客体应是法域和法律，并且这两者是密不可分的，相辅相成的关系。三、最密切联系地的确定