从法律移植内部构造剖析法律移植风险
摘 要 伴随着经济、文化全球化进程的加快，法律全球化的趋势也逐渐凸显。日本学者大木雅夫在其《比较法》中提到：“不知别国之法律者，对本国文化便也一无所知。在国家的框架之中仅以国境为界构筑的法学，只能是一种贫乏的科学。”本文将对法律移植的必然性进行分析，并从法律移植的内部构造剖析法律移植的风险，就如何进行法律移植等问题提出相关见解。
关键词 法律移植 移植对象 供体因素 受体因素 移植风险
作者简介：谢谕莹，西南民族大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-008-03
一、移植对象之概述
在对法律移植对象进行阐述之前，我们首先对什么是“法律移植”作简单介绍。“法律移植”的概念有以下几种表述。所谓法律移植是指特定的国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。 法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象。 法律移植就是将法律制度从一国移植（栽）到另一国的一种行为。这里既包括法律制度的移植，也包括观念形态的移植。制度形态的移植与观念形态的移植相辅相成，法律制度的移植往往会导致观念形态的变化，而观念形态则在一定程度上制约着制度的移植。 一般而言，法律移植是指一国（或地区）的法律制度、法律文化迁移到其他国家（或地区）。 以上学者对“法律移植”的表述虽然不同，但在核心内容上，理解是一致的，都是指一国对他国（或地区）的法律植入和吸纳。
“移植”是个舶来词汇，于20世纪初，伴随生物学和医学等学科传入中国。我国学者曾这样描述，“从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器官的移植显然是指部分地移入而非整体地移入，而且器官移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程。”
参照对“移植”的植物学和医学解释，笔者认为“法律移植”有以下几个特点：第一，被移植对象具有非受体性。即移植对象来源于供体，并非受体本身所具有。第二，被移植对象具有非整体性。即移植对象只是供体的一部分，但不及于供体的全部。第三，受体对被移植对象具有排他性。单纯的“移植”行为不必然能够在受体上发挥其在供体上应有的效果，是否能获得应有的效果取决于排他性的强弱。而这种排他性的强弱，又取决于被移植对象内容本身。所以，我们需要再对被移植对象——“法律移植”中的“法律”做一个探讨。从以上学者对“法律移植”的界定，可以看出学者们对“法律”持有“法律规则”、“法律制度”、“法律秩序”、“法律文化”以及“观念形态”等不同观点。笔者认为，“法律移植”中的“法律”包含了构成“法律”本身的所有因素。即“法律移植”包括了促使法律标的形成、发展以及成熟的所有因素。也就是说，被移植的对象具有状态性，移植对象被移植时正处于某一种特有状态。正如D ·奈尔肯和J· 菲斯特所言，一个规则必定是文化整体的一部分的表现形式。随着文化因素的增加，一些重要的历史的与意识形态的组成部分支撑滋养着规则。在经验层面，一条规则如果完全脱离界定法律文化的意义的世界，是无法实际存在的；部分是整体的表现和构成要素：它产生共鸣。 故笔者认为，“法律移植”是指特定的国家（或地区）的正处于某种特有状态的法律规则以及支撑法律规则本身的所有因素移植到其他国家（或地区）。换言之，“法律移植”的“移植对象”外部表现为某种“法律规则”的移植，内部实际上也包括了法律规则赖其支撑的“思想资产”的移植。
二、移植的必然性基础及风险分析
希尔士认为，法律的继受不是一次性的立法活动，而是一种社会变迁的过程，这种以文化传递的形式表现，是个长期的现象，一旦外来的文化资产，即法律思想资产渐次地被继受的一方整合吸收进其本身的社会文化里才算完成。 笔者认为，“法律移植”是一个过程行为，其概念本身不应当包含移植效果，但对移植后效果的讨论有助于我们对法律移植必然性和可行性进行探讨。
（一）法律移植是必然的
社会法学派始祖孟德斯鸠曾言：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。可见孟德斯鸠对法律移植持否定态度，但笔者认为法律移植是必然的，而人类的社会性正是法律移植的理论基础。
人类是社会性的动物，由于人与人的交流，才促进了团体文化与团体文化的交流，国家（或地区）文化与国家（或地区）文化的交流。没有一种文化是完全自足的体系。文化若期望自身获得长足的发展，则必须解除自我禁锢，并学会善于从其他文化中汲取对自己有益的成分。法律是确认权利和配置义务的规则，不同的法律规则发端于不同的文化土壤。法律文化便在不同文化交流中得到激烈碰撞。而法律移植的必然性就产生于不可避免的文化交流之中。
文化的交流可分为以下两种形态：一是无意识移植，二是有意识移植。无意识移植指立法者在制定某法律时，根本没有意识其在移植法律，但实际收到了法律移植的效果。有意识移植指立法者在进行立法活动时有意识地将其他国家（或地区）的法律移植到本国，期望在本国引起被移植法律在起源地引起的类似效果。但不论是哪一种形态的移植，均依赖于人类的社会行为。我们现下所讨论的“法律移植”就属于有意识移植范畴。那么既然属于有意识的移植，为什么还称其是必然的呢？因为推动移植意识转变为移植行为的原动力十分强大，它深深根植于人类追求完美的天性。生活在某一社会文化领域中的人类，当其因感受到某种文化制度的缺失而内心不适时，这种不适感便会促使其努力改变其所处的社会文化环境，从而削减内心不适。故无论是无意识或是有意识，法律移植均是必然的。
（二）移植构造及风险分析
虽然文化的全球化为法律移植提供了适合的土壤。本土居民逐步放开了对外来文化和思想的抵触，开始承认并理解外来文化和思想的存在。近年来学界对法律移植的火热讨论就是一个典型例子。其中，最重要的问题是对“本土法律文化”的讨论。