论法律保留层级化在高校自治规则中的扩张适用
摘 要：法律保留独具一种层级化的体系，它包括宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留、狭义的行政保留以及广义的行政保留五种层级。基于教学管理之专业保障、学术自由功能之制度保障，教育行政法治应采取广义的行政保留层级，即无需法律、法规、规章的专门授权，高校自治规则即可成为高校行政管理的依据。同时，应借鉴法律保留层级化的理论，将高校自治规则亦划分为四个层级，同时按照所涉学生权利之重要性，将“学位授予、毕业证发放、学生招录以及变更身份关系的处分设定权”，以及“非变更身份关系的处分设定权、奖学金评定办法、先进个人评选细则等事项”分别归于不同层级自治规则的规范密度之下。
关键词：法律保留；高校自治规则；教育行政；特别权力关系
中图分类号： G912.1 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）06003309
在教育仍属私人或仅属特权阶级利益的封建时代，教育之各类事项均无需通过法律进行规范。但在当今教育普及的时代，高等教育已经不再仅暗含私人事务的属性，更加兼具促进社会发展的公益性，甚至还有着国家权力向社会领域渗透的痕迹。故较之传统之状况而言，教育已然不再归为绝对的自治领域，遵循客观规则以彰显教育行政的法治化已经开始成为一种共识。这就引发一些可讨论的议题，如高校自治的范围、法律保留的立与否、惩戒行为的可诉性、特别权力关系的消减，等等。
其中，高等学校自行制定的管理规范之性质与效力如何，是否可以成为实施高校管理行为的依据，法院又能否直接援引该管理规范做出裁判？这些问题也日渐成为学术讨论与法治实践的难题。一方面，大学为维持其校园的秩序，应享有所谓的管理自治，即指大学有权制定自己的管理规范，以维护大学内部的安全与秩序。另一方面，这种管理规范是否可以不受法律保留原则的拘束而产生对学生加以管制的规范权力，在法治国的背景之下又有所异议？故本文将选取作为高校与学生联结点的内部规章制度加以研究，在借鉴法律保留层级化的基础之上，厘清高校自治规则之性质与效力，明晰高校与学生相关权利义务关系，并为依法治校之构建有所增益。
一、层级化的法律保留体系
（一）法律保留体系层级化的历史演变
法律保留原则由德国著名学者奥托·迈耶首创，其含义是指特定事务或领域内事项之处理，保留由立法者制定法律为之，而其所欲排除或限制的权力竞争者，乃立法权以外的所有国家权力，主要是行政权[1]。可以说，“法律保留”是有关立法权分配的一个制度，在这个分配中将一些相对敏感的权力通过法律规则限定在立法机关之手，而这种限定本身只为立法机关对立法权的专有性提供了有限的空间[2]。在现代宪法体系中，法律保留原则作为基本权利保障的一项实体措施，已经得到各国的公认。
纵观法律保留原则的历史演变过程，它一直扮演着民主法治推进器的角色。在十九世纪早期君主宪政体制的德国，主权在君而并非在民，统治权力一元化且集中于君主之手，不论是制定法、命令，均本于君主统治权威而得，严格来说，并无当代权力分立意义下的法律与命令之区分内涵[1]12。基于保障人民基本权利的目的，宪法遂规定凡对人民自由和财产的干涉均须经由作为民意代表形成的立法机关的同意或授权，这就形成了初始阶段的法律保留原则。当然，在早期阶段，法律保留所涉及的领域一般仅限于侵犯人民基本权利的范围。即对公民人身自由财产权的剥夺或限制以及义务负担的课予，均需以法律明文规定的方式加以规制；而对于授益行政、给付行政、特别权力关系等领域则排斥法律保留原则的适用。故亦称之为侵害保留。以现代眼光衡量，当时自由宪法运动追求的宪法政策目标还算相当温和、保守与自制，所要求的法律保留，其功能不过是消极地防止行政权对人民自由与财产权利的恣意干预，尚非对国家秩序的全面积极参与与形成[3]123。
而后，给付行政的兴起，意味着行政权的大幅扩张，其结果是一方面公民的生存权等社会权利保障纳入到国家职能的视野之内，另一方面也引发了行政与法两者关系的紧张[4]。对于国家而言，给付行政并不是国家的恩惠和赠与，而是国家基于法律的规定，必须提供的为保障和提高公民生活福利而负有的义务[5]。同时，除却给付行政意义的扩大之外，议会民主的发展以及基本法对所有国家领域的约束也都要求扩大法律保留的范围。在此阶段，针对行政给付是否应取得或遵循法律之事先授权的问题，便产生了全部保留说。全部保留说认为，法律保留所及的范围，应及于宪法中所规定的基本人权，其并不应局限于对其干预的部分，也应将给付的内涵亦包含在内。然而，全部保留说对行政机关的限制过于宽泛，无法应对现代社会行政管理实务的复杂性与多变性。若严苛地采纳此学说，则将束缚行政机关积极行政的手脚，而阻碍社会自治能力的形成。
于是，德国自20世纪70年代以来发展出了重要事项保留理论。该理论由德国行政法学者欧森比乌尔（FritzOssenbuhl）教授提出，后获得联邦宪法法院的肯认。它突出强调了“立法机关对于基本权利重要（本质）部分之事物，需透过形式法律，并不得授权行政机关来制定”[6]。 “重要事项保留说”认为，不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政或者涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，都应当有法律依据[7]。其重要意义在于破除了特别权力关系的不确定状态，使得法律保留的范围有了新的领地。即法律保留适用范围，从自由权、财产权扩充至凡基本权利之重要部分，且不只是干预行政，凡基本权利之实现之重要部分均须适用。当然，重要与否并不是一个确定的概念。在重要性理论之操作下，法律保留原则适用之判准固然不再以行政行为究系为干预行政抑或给付行政为区分，然实际上，给付行政终究难与干预行政相提并论，而容有较为宽松且密度较低之操作模型[8]。这就需要设定一个阶梯结构及宽严不等的规范密度：完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围 [9]。