论《监察法》“行使公权力”的判定标准
摘 要： 实现对所有行使公权力的公职人员进行监督，是我国监察体制改革的重要目标。监察委员会在判断一个人是否属于监察对象时，依据的关键标准是行使公权力。但是在我国立法中，《监察法》中的“行使公权力”系首次以法律概念的方式出现，因此有必要对行使公权力的判定标准进行研究。相比较而言，我国《国家赔偿法》中的“行使职权”概念与《监察法》中“行使公权力”概念具有较大相似性，且域外司法实践中，也多以“行使公权力”作为国家赔偿责任的构成要件之一（行为要件）。因此，从《国家赔偿法》“行使职权”判定标准的基础上进行比较研究，有助于明确《监察法》中行使公权力的判定标准。
关键词： 监察法;行使公权力;行使职权;认定标准
习近平总书记在党的十九大报告中指出，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。《监察法》第3条指出，监察委的职能是依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。在判定监察对象时，“行使公权力”是重要的标准，有学者指出“判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是在行使公权力，履行公务，而不是看他是否有公职”[1]。据此，在实践中如何确定哪些行为属于“行使公权力”，成为确定监察对象时必须解决的问题。
一、前提：监察法“行使公权力”的含义
《监察法》中“行使公权力”的概念系在我国立法中首次提出，从以往学界共识来看，行使公权力就是国家工作人员在履行国家赋予的职权。但随着全球化和社会治理的多元化发展，“混合行政”[2]成为现代国家运行的基本模式，“社会共治”“政府管平台、平台管个人”“合同工”等新行政方式在社会管理中扮演着越来越重要的角色。因此也就造成了“公权力”这一概念存在极大的张力，如“辅导员评奖学金是否在行使公权力”“导师威逼学生是否在行使公权力”“村民在协助扶贫工作是否在行使公权力”等都需要进一步的论证。为解决何为“行使公权力”，判断依据是什么，需要正本清源，从公权力的本义进行阐释。
“权力”一词，其英译为power，意为“控制人或事的能力”。权力有广义和狭义之分，广义上来看，其包括对物和对人的权力，如杀死一般动物也视为人的一项权力;狭义上的权力则仅指影响或控制他人的权力。法律调整人的社会关系，因此，狭义概念上的权力更契合本文的学科主题。英国学者博尔丁将狭义上的权力解释为“我们为取得所欲之物而支配他人做事的能力”[3]。国内有学者认为，“权力是指特定主体因为拥有一定的资源或优势而具备支配他人或影响他人的力量”[4]。由此可见，权力表现为一种“支配性”和“影响力”。从权力的起源来看，其产生于利益平衡的需要。这种用于平衡利益、公平协调的力量就是权力。基于这种认识，则至少在平等主体之间不存在权力，权力主体与权力对象必须具有身份上的差别，基于非对等的特定身份关系间的“支配和影响”才是权力。否则，其就无法承担利益平衡、保障公平的职能。故而，权力具有主体身份上的不对等性，是特定主体基于身份关系对人或事享有的支配力和影响力。基于不同的标准，可以把权力划分为不同类型。如从权力外观上，可以分为硬权力和软权力;从社会领域，可以分为经济权力、政治权力和军事权力等。政治学和法学视角下，影响力较大的，当属洛克和孟德斯鸠的权力分立与制衡学说，把权力分为司法权、行政权、立法权等内容。另外，依据权力的公私属性，可以将权力划分为公权力①和私权力②。结合身份性特征可认为，公权力是具有国家权力的特定共同体基于特定身份关系对他人进行支配和影响的权力。
基于这种身份性特征，可以从权力主体角度对公权力进行本质研究。公权力主体存在两个维度的含义：一是行使主体，二是来源主体。就我国而言，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。从文义解释出发，上述内容可以解释为：国家权力来源主体是人民，行使主体是各级人大。人大通过授权等方式，将国家权力分别授予军事机关、行政机关、司法机关和监察机关来行使。人大享有国家权力的占有权、使用权和处分权，“作为具体的人民，乃至集体，也都不直接行使国家权力，它们只有作为人民的一份子或一部分，享有某些政治权利与社会经济文化权利，而不享有政治权力即国家权力”[5]。姜明安指出，“在现代社会，公权力包括国家权力、社会公权力以及国际公权力。”[6]学界普遍认为，国家公权力是国家政权组织机关行使的权力，社会公权力是非政权社会组织行使的国内权力，国际公权力则是国际组织行使的权力。国家权力绝大部分可以等同于公权力，那么国内的社会权力是否属于公权力呢？有学者依据社会权力行使的内容不同，将社会权力分为两类：一是社会组织对其成员行使的权力为私权力;二是社会组织依法律或授权或国家机关委托对外部相对人行使权力为公权力。[7]根据此观点，社会公权力在权能产生上，应当由立法赋予、权力授权或委托，本质上仍属于国家公权力的范畴。③
从组织法层面来看，国家公权力分别由立法机关、司法机关、行政机关和监察机关来行使。因此，“权力主体”是指享有国家权力，以自己名义行使国家权力，并能独立地承担因此而产生相应责任的组织。但国家机关作为一种拟制人格主体，本身不会直接行使国家权力，需要借助其雇员来实现权力体系的运行，这些雇员在进行具体职务行为时，就是在行使公权力。所以，“行使公权力”是指特定权力主体机关勤务人员代表该机关行使管理、服务、治理等权力时的行为。但该定义仍然具有抽象性，监察机关无法、也不可能仅依据该概念就准确地对监察对象的行为进行判断，实务中需要具体的标准来完成监察对象的判定。
二、路径：借鉴国家赔偿“行使职权”理论的可行性
法律制度借鉴与类案判断具有相似性，类案的借鉴要求争议问题类似或具有同类性[8]，法律制度的类推借鉴，乃是以一种被认为包含在该规则之中的基本原理为基础[9]。無论是类案判断，还是法律制度借鉴，在思维方法上均表现为一种类比推理。类比推理的必要前提在于寻找相似性，即通过比较两个对象之间的相似性，经过理性分析，从而得出结论。[10]监察法中“行使公权力”与国家赔偿中“行使职权”具有类似性，符合类比研究的要件。