土地立法新探:以土地开发权为视角
摘要：我国的土地立法“重义务轻权利、重政府轻市场”，缺少一种产权安排。我国的民事立法采用物权法定主义，尚未对土地开发权做出规定。通过创设土地开发权，可以将农地保护的正外部性内部化，激励农民保护农地，以推动土地用途管制制度的顺利实施。赋予农民集体土地开发权，可以保障农民参与土地增值利益的公平分享和实现土地利用管理中公权与私权以及私权与私权之间的平衡。我国土地开发权制度的实现应当采用开发权移转和国家购买开发权相结合的模式，同时要植根于我国的国情实现土地开发权的本土化。
关 键 词：土地立法；土地开发权；归属；土地开发权制度
中图分类号：Ｄ９２２．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０１－０１２０－０６
收稿日期：２０１１－１０－１２
作者简介：刘明明（１９８１—），男，山东潍坊人，山东科技大学文法学院讲师，法学博士，研究方向为环境法学。
基金项目：本文系山东科技大学科学研究“春蕾计划”项目的阶段性成果，项目编号：２０１０ＡＺＺ１６０。
土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉”。［１］（ｐ１０９）同时，土地又是不可更新资源，耕地一旦变成建设用地便不可恢复。当前，随着经济社会的飞速发展，城市化进程的加快，经营城市之风盛行，人们对土地需求的日益高涨与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益凸显。如何充分利用有限的土地资源，实现土地的可持续利用，是各国土地立法的重中之重。肇始于英国的土地开发权制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在实现环境保护与经济发展之间的和谐，已经被许多国家写入法律，在土地利用权利体系中占有重要的地位。在我国，土地利用效率低下已经是一个不争的事实，乱占滥用、水土流失、沙漠化、土壤污染与土地破坏等现象屡见不鲜。这类现象的出现与我国的土地利用和保护制度不无关系。我国的土地立法以义务为本位，忽视了产权对于土地利用和保护的重要作用。“或许更加有害的是将‘人人有责’和‘应尽义务’在普世层面上的滥用，导致国民会以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等原则的基础之上”。［２］鉴于此，本文试从权利的角度进行研究，提出在我国现有的土地权利体系中引入土地开发权的设想，并结合我国国情探讨了土地开发权的归属及实现方式。
一、土地开发权的概念和功能
（一）土地开发权的概念
所谓土地开发权（Ｌａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｒｉｇｈｔ， ＬＤＲ），是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。有的学者将土地开发权称为土地发展权或农地发展权。［３］如周诚教授认为，英文“ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｒｉｇｈｔ”一词，具有中文的发展、开发、展开、发达等四个含义，而按照习惯，中文的“发展”一词是指事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级等变化；而“开发”一词则是指对于资源的利用或进一步利用。农地转变为非农用地，是指对于农地资源的进一步利用，从而应当使用“开发权”一词方为确切。［４］将土地开发权等同于农地发展权的观点显然不足以全面概括土地开发权的涵义。笔者较为赞同周教授的观点。另外，我国台湾学者大都将“Ｌａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｒｉｇｈｔ”称为土地开发权，如李鸿毅、［５］（ｐ３９０）边泰明、［６］（ｐ２０５）谢哲胜［７］（ｐ７４）等。为了两岸法律文化的交流，更应该将发展权称为土地开发权。
我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。据此，有的学者将土地开发权分为以下三类：农业用地转变为建设用地（商业用地）的权利（即农地开发权），提高建设用地利用度（建筑容积）的权利（即市地开发权），以及对未利用地进行开发的权利（即未利用地开发权）。［８］（ｐ６５）受人类中心主义的支配，我国关于土地的分类是以土地的经济利用价值为标准的，笔者认为，对我国土地进行分类应当以可持续发展为指导思想，以人与自然的和谐为目的。因此，土地的分类中应当包含生态用地，而土地开发权还应当包括生态用地开发权。
（二）土地开发权的功能
土地开发权作为一项民事权利，其功能首先表现为给权利人带来收益，其次，从土地开发权的产生背景和创设目的来看，其功能还表现在以下几个方面：
⒈保护自然资源与生态环境。通过对土地开发权的限制和补偿，可以顺利实现土地利用规划，对农地、环境敏感地带以及历史古迹等的保护起到积极的作用。
⒉调节因土地使用而产生的暴利与暴损，消除因规划造成的土地所有人之间的不公平。在传统的分区管制制度之下，一方面，被限制发展地区的权利人因为政府行使警察权而得不到补偿，遭受了巨大的损失；而被规划为可发展地区的主体，因为高密度的发展而获得巨大收益。可见，传统的分区管制造成了暴损和暴利的不公平局面。土地开发权创设后，通过土地开发权的移转可以很好地平衡被限制地区和发展地区主体的利益，从而实现社会公平。
⒊美国的可移转土地开发权计划（ＴＤＲ）用来替代或配合分区控制办法，强化了土地使用管制，清除了都市发展规划面临的强大而主体众多的私权障碍。
⒋以转让部分或全部开发权替代征收或购买所有权，实现土地多元主体立体开发利用，提高土地的利用效率。随着城市化程度的提高、人口的增加，在土地供给固定的情况下，需求增加，土地则更加集约地利用，亦即追求土地的立体开发。在传统的使用分区管制下，土地必须受分区使用以及建筑容积率的限制，但因为地区区位具有不可替代性，因此当地土地使用因特定目的而受限制时，为使其土地开发权有效利用，则赋予其弹性，让开发权移转至邻近地区。如此，因开发权的使用具有弹性，则能促进土地整体化、高效率的利用。［９］
⒌明晰土地产权，理顺集体土地的产权关系，通过市场机制补偿限制发展地区的权利主体，从而减轻政府的财政负担。将土地开发权纳入土地权利体系，可以将农地、环境敏感地带等特殊区域的正外部性内部化。通过土地开发权移转制度可以利用市场机制实现对受限制区域权利主体的补偿，从而既免除了政府对受限制区域的补偿义务，又达到了土地规划管制的目的。正如，西尔克斯和盖斯勒所言，允许开发权移转可以帮助政府避免征收之诉。［１０］
二、我国创设土地开发权的必要性和可行性分析
（一）我国创设土地开发权的必要性
⒈土地开发权缺位，导致农地保护成效差。严厉的强制性的农地城市流转控制政策，对提高土地资源配置效率、遏止大量优质农地盲目无序的流失是必要的，且取得了一定成效，但其缺乏市场理念，往往就显得力不从心。地方政府热衷于农地流转，把土地财政作为维护脸面子（ＧＤＰ）和官帽子（政绩）的最佳手段。开发商寻求城乡交错区廉价农地以使利润最大化。只要农地流转所得净利大于为此担当的风险（处分、处罚等），农地流转现象就可能时时发生。就农民集体或个体而言，其个体决策除考虑经济比较利益外，不少农民更重视农地的社会保障功能（因农村社会保险市场缺失而存在），因而仍会保有农地。另一部分农民即使也会考虑农地的社会保障功能，但农地收益的低效性与风险性在相当程度上会弱化农地的社会保障价值，而就医、教育等开销费用日益高涨，因而更注重短期经济利益或预期城市产业收益，通常会相伴劳动力转移，弃耕或消减农地投资，致使农地质量下降，为农地转用创造了条件。他们中一些人也确实获得了比种地高得多的非农收益，这反过来又会影响从事农业生产的农民的积极性。而且随着征地补偿制度的逐步完善，如用安置补助费（养老保险费）对应农地的社会保障价值给予补偿，失地农民的社会保障利益应将日益改善，这是毋庸置疑的，但同时城乡交错区农民对保有农地以提供社会保障的依赖可能也会减少。这使得更多农民珍惜农地的观念进一步淡化，意欲农地流转甚至直接投机入市谋利。［１１］