中日韩刑事司法协助调查取证中的困境与出路
[摘 要]中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，对证据能力及法庭调查有较高的要求。获得“有效的调查取证协助”是三国间刑事司法协助的重要目的。然而，中日韩之间的国内法差异会导致调查取证协助中的多种困境。相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
[关键词]中日韩；刑事司法协助；调查取证；证据能力
[中图分类号]D915.3 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2018）03-0042-07
国际刑事司法协助对于惩治涉外及跨国犯罪具有重要意义。1987年6月，我国与波兰签署了《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，自此，我国确立了通过双边条约与外国开展刑事司法协助的制度。经过30年的发展，国际刑事司法协助已成为我国外交以及国内刑事司法的重要组成部分。作为东北亚地区的三个重要国家，中国、日本、韩国之间的刑事司法协助在促进三国外交、维护地区安全稳定等方面发挥着越来越重要的作用。中日韩三国在彼此之间的刑事司法协助中均占有重要地位，韩国早在1998年就与我国签订了刑事司法协助条约，我国则是继美国、韩国之后第三个与日本缔结刑事司法协助条约的国家。“刑事司法协助”这一概念通常是在狭义层面进行理解，主要包括协助调查取证、送达文书等。狭义的“刑事司法协助”又被称为“小司法协助”。广义的“刑事司法协助”则包括小司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决、刑事诉讼移管等。证据是诉讼的灵魂，决定着案件的成败。协助调查取证既是刑事司法协助的基本事项之一，同时也是关键所在。然而，由于目前相关案件数量较为有限，笔者通过检索“中国裁判文书网”发现，在2012年至今做出的刑事裁判文书中，韩方协助我国调查取证的案件仅为3例〔2014〕烟刑一初字第39号“尹东善、王强走私、贩卖、运输、制造毒品罪，王强、苗某非法持有毒品罪一审刑事判决书”，〔2017〕黑01刑初59号“陈某走私普通货物、物品罪一审刑事判决书”，〔2017〕吉24刑终73号“李载宪等诈骗罪二审刑事裁定书”；日方协助我国调查取证的刑事案件则为0。我国与日韩两国之间协助调查取证的实践经验仍有所不足，相关理论研究也有待深入。基于此，本文拟从中日韩《刑事诉讼法》等国内法差异的角度，对三国间刑事司法协助调查取证中的有关问题进行分析，以期对未来三国之间的有效合作提供必要的理论支持。
一、刑事司法协助中调查取证的目的
国际刑事司法协助中的调查取证协助通常包括调取书证材料、委托询问证人、派员调查取证、查找或辨认有关人员和物品、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等内容和方式。中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，贯彻证据裁判原则，对证据的收集及法庭调查都提出了更高的要求。经过多年的刑事司法改革，日韩两国已逐步确立起了“审判中心主义”或者说“以审判为中心”的刑事诉讼制度。[1]（114～115）我国目前正在进行“以审判为中心”的诉讼制度改革。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《决定》）中提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标；2016年7月20日，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称为《意见》）。证据是刑事诉讼的核心，贯彻证据裁判原则是“审判中心主义”的内在要求之一。《日本刑事诉讼法》第317条和《韩国刑事诉讼法》第307条分别明确规定了“证据裁判主义”条款，如无特别说明，本文所引用的《日本刑事诉讼法》和《韩国刑事诉讼法》，均参见《世界各国刑事诉讼法》，编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，北京：中国检察出版社，2016年。我国《决定》和《意见》中也均要求贯彻证据裁判原则，
《决定》中指出：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”《意见》第2条中规定：“严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。”这就意味着中日韩三国对证据能力及法庭调查都有着更高的要求和标准。在三个国家这一共同背景下，重新审视刑事司法协助中调查取证的目的十分必要。
简言之，刑事司法协助中调查取证之目的在于此协助行为的“有效性”，即应实现“有效的调查取证协助”。笔者认为，这种“有效性”至少应从以下两个层次去理解：
首先是獲取证据，即请求方通过被请求方的协助能够获取到相关证据。根据《中华人民共和国和日本国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中日协助条约》）第1条第2款和《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中韩协助条约》）第1条第3款的规定，中日、中韩之间在调查取证方面的刑事司法协助包括委托询问证人、派员调查取证、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等方式。《中日协助条约》第1条第2款：“二、协助应当包括，（一）获取包括证言、陈述、文件、记录和物品在内的证据；（二）执行搜查和扣押；（三）进行专家鉴定以及对人员、场所、文件、记录或者物品进行检查和勘验；（四）查找或者辨认人员、场所、文件、记录或物品；（五）提供被请求方立法、行政或者司法机关及地方机关持有的文件、记录或者物品；（六）邀请有关人员前往请求方作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（七）移送在押人员以便作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（八）送达刑事诉讼文书；（九）为有关没收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有关措施提供协助；（十）提供犯罪记录；（十一）被请求方法律许可并由双方中央机关商定的其他协助。”《中韩协助条约》第1条第3款：“三、协助应包括：（一）送达文书；（二）向有关人员调取包括陈述在内的证据；（三）提供资料、文件、记录和证据物品；（四）查找或辨认人员或物品；（五）获取和提供鉴定人的鉴定结论；（六）执行搜查和扣押的请求；（七）安排在押人员和其他人员作证或协助调查；（八）采取措施在有关赃款赃物方面提供协助；（九）被请求方法律不禁止的其他形式的协助。”请求方试图通过调查取证协助所要达到的最为基本的目的就要首先通过上述协助途径获取到相关的言词证据或实物证据，这是有效调查取证协助的基本要求。