《ＣＩＳＧ》风险转移规则研究
【摘要】在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题。1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《CISG》）在第四章作了详尽的规定。文章对公约的风险转移规则进行了详细解读，并就过失、违约行为、国际惯例与风险交付转移的关系加以深入探究。
【关键词】风险转移；交付；过失；违约行为；国际惯例；特定化
【中图分类号】 D923 【文献标识码】A
【文章编号】1674-1145（2008）11-0104-02
在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，关系到买卖双方的经济利益。从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题。（施米托夫，国际贸易法文选）有人甚至认为，合同法特别是买卖合同法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配。因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其给予了相当的重视。1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《CISG》）在第四章作了详尽的规定。但是，学者们对于公约风险转移的规则解读不一，尤其是关于当事人的过失、违约行为与风险转移的关系未能厘清，在实践中容易导致分歧和谬误，深入探究公约风险转移规则十分必要。
一、交付主义为风险转移首要规则
由于各国买卖合同法确立的风险转移规则不同，在《CISG》制定过程中，关于货物风险转移的规则面临着选择。纵观世界各国国内立法，货物风险转移的规则有三种，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。合同成立主义的代表为罗马法和现代瑞士法（1911年《瑞士债务法典》第185条），其主要理由在于风险于合同成立时转移，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。但是，这一立法体例的缺陷在于：在出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于卖方的占有、控制之中，在标的物遭受毁损灭失时买方难以举证是风险所致还是由于卖方的违约行为所为，而且对于卖方仍然占有标的物，对标的物享有一定的利益的情况下，却不承担任何风险，这显然与权利义务一致性原理相冲突。所有权主义为《法国民法典》（第1136～1138和1583条）和普通法国家所采纳，其将风险承担与所有权联系起来，其主要依据在于所有权为最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人，按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的义务，此外，风险转移的直接法律后果最终体现在货物出现毁损灭失时，买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上，而在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。然而，所有权主义的固有缺陷表现在标的物的实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。易言之，由控制人承担风险才更加合理。而交付主义恰恰符合了这个要求，成为当今学者普遍接受的观点，也为1979年《英国货物买卖法》、《美国货物买卖统一法》、《美国统一商法典》、《德国民法典》和《中华人民共和国合同法》所采纳。《CISG》在制定过程中考虑到交付主义的合理性以及现代各国立法的普遍采纳，确立了交付主义为风险转移的首要规则。
二、违约行为与风险转移关系的思辨
通常认为，合同缔结后标的物毁损灭失的现象，买卖合同法是通过违约责任与风险负担两项制度来共同规制的，两者之和，构成了合同法对标的物毁损灭失现象进行调整的周延规则。因此，若能明晰违约责任制度的调整范围，则不为违约责任制度调整的情形，即可归为风险转移规则调整。而能够清晰地在两者间划出一道分界线的标准，就是违约责任的归责原则。早期的合同法以过错原则为归责原则，因而非因当事人过错造成的货物损失，都为风险转移制度调整。但现代合同法的发展趋势表明，无过错原则已经逐步取代过错原则，成为了合同法的主要归责原则，故风险转移制度的调整范围亦相应有所变动。质言之，在现代合同法的框架下，只要是不可归责于任何一方当事人的事由造成的货物损失，就由风险转移制度调整，而不论当事人是否存在过错。王传丽教授认为过失划分为公约确立的风险转移的另一规则（传丽主编，国际经济法），笔者认为并不妥当，因为《CISG》对于违约责任亦取无过错原则，易言之，过失在该公约中没有法律意义。
值得探讨的是，我们能否以“违约行为”作为“交付”风险转移的例外呢？笔者认为这个问题较为复杂。首先必须明确的是，货物损失既可能由风险造成的，也可能是违约行为导致的，对于违约行为造成的损失，根本就不属于风险损失，该损失的承担不能以风险转移规则解决，而应按照违约责任制度来处理。例如，卖方违反合同约定，没有妥善包装货物导致货损，该货损不属于风险损失，应以违约责任制度追究卖方责任。但是，若一方存在违约行为后，货物却因遭遇风险而非违约行为导致损失，该损失则属于风险损失，但是否应由违约方承担呢？这应该视情况而定，不能简单地得出“违约例外”的规则（即作为交付转移规则的例外）。例如，卖方延迟交付货物，后货物遭遇风险损失，该损失是否基于卖方违约而由卖方承担呢？换句话说，是否卖方虽已交付货物，但因违约而不发生风险转移呢？显然不妥，否则，卖方一旦无法按期交货，则干脆不再履行合同，因为违约方承担的责任太重。由此可知，卖方一般的违约行为不会影响“风险交付转移”的规则。但是，若卖方存在根本违约，且买方选择解除合同的情况下，风险损失不能因交付而转移，即交付后仍由卖方承担。《CISG》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”易言之，由于采取了解除合同的救济措施，根据第67、68或69条已经转移到买方的风险，不受阻碍地溯及既往地又转回（到卖方）。（李巍，联合国国际货物销售合同公约评释）
买方违约是否会影响风险交付转移规则呢？在买卖合同中，买方的义务是支付价款、按时接收货物等。如果买方延迟支付货款，对于风险交付转移规则没有任何影响；若买方延迟接收货物，风险交付转移规则将不适用。《CISG》第69条规定：“在不属于第67条和第68条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。”买方延迟接收货物，卖方虽然未能完成交付，但依公约第69条，风险已转移至买方。以上观之，违约行为对于风险转移原则的影响较为复杂，不可一概而论。
三、国际惯例优先规则的质疑
国际惯例优先是否为《CISG》风险分担的规则之一呢？（王传丽，国际经济法）笔者也认为值得商榷。一般而言，国际惯例并非有当然的约束力，其约束力源自国家的认可或当事人的选择。《CISG》第9条也明确规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”在国际货物买卖中，价格贸易术语因简洁、高效成为商人们经常选用的惯例，且各贸易术语对于风险转移的时间均有明确界定，例如，FOB、CIF均以船舷作为风险转移点。一旦当事人在买卖合同中选择了价格术语时，风险转移将不以公约确立的交付主义为准，而应以该价格术语的界定来确定。笔者认为，此时国际惯例优先完全是基于当事人的选择，即《CISG》对于风险转移尊重当事人的意思自治。易言之，公约所规定的风险转移规则（第66～70条）是非强制性的，或补充性的，属于残余的规则（residual rule），仅在当事人在合同中没有关于风险转移的规定时才适用。（李巍，联合国国际货物销售合同公约评释）当事人在国际货物买卖合同中选择了国际惯例，意味着排除了公约确立的风险交付转移原则，公约允许当事人作出此选择，从而国际惯例优先于公约，但是，当事人未选择国际惯例时，国际惯例并无优先的效力，因此，与其说国际惯例优先，不如说意思自治优先。这也体现了《CISG》是任意性公约的属性。事实上，买卖双方完全可以直接以合同条款（而不是选择价格术语）约定风险转移的时间。
四、特定化为风险转移的前提
特定化是《CISG》确立的风险转移的前提。特定化又称“划拨”，意指卖方将货物与某一特定的合同联系在一起，如在货物包装上打上特别标记等。之所以需要以特定化作为风险转移的前提，是因为在未特定化的情况下，货物一旦遭受风险损失，极易发生纠纷。例如，买卖双方约定1月1日在卖方仓库交付100吨货物，买方延至1月10日才接收货物，假如卖方仓库有500吨货物堆放在一起，无法将应交给买方的100吨区分开来，假设1月5日货物遭受风险，灭失50吨，买方此时将拒绝承担该50吨的风险损失，因为究竟是其中应交给买方的那100吨货物还是另外的400吨货物遭受了损失，根本无法分清。由此可见，公约将特定化作为风险转移的前提是必要的。
我国是《CISG》的缔约国，也是进出口贸易大国，大量的国际货物买卖合同受该公约调整，国内法学界与司法实务部门应加强对公约的研究，为我国对外贸易安全而快速地发展提供法律支持。
【参考文献】
[1]李巍．联合国国际货物销售合同公约评释[M]．北京：法律出版社，2002．
[2]王传丽．国际经济法[M]．北京：法律出版社，2005．
[3]（英）施米托夫著，赵秀文译．国际贸易法文选[M]．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[4]（德）彼得·施莱希特里姆著，李慧妮译．联合国国际货物销售合同公约评释[M]．北京：北京大学出版社，2006．
【作者简介】李真（1972- ），男，江西赣州人，西南大学育才学院法学院教师，硕士，研究方向：国际经济法；吕帅华（1987- ），男，河南平顶山人，西南大学育才学院法学院法学专业2006级学生。