摘 要：A股份公司诉浙江B卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案在程序上几经波折，改判后最终维持原判，体现了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条认定外观设计相同或近似的“整体比较”标准在适用上仍存在较严重的主观性和模糊性。本文以该案为引入，分析“整体比较”标准在实践中存在的不足之处，尝试将“整体比较”标准与部分学者倡导的“创新标准”相结合进行综合考量，提出修正的建议。
关键词：外观设计；侵权判定；整体比较；创新标准
一、基本案情经过与分析
2012年11月，A公司以浙江B卫浴有限公司生产、销售和许诺销售的卫浴产品侵害其“手持淋浴喷头”外观设计专利权为由提起诉讼。表1展示了涉案专利与被诉侵权产品图片的对比情况②。经一审庭审比对，一审法院认为：涉案专利与被诉侵权产品虽然在喷头的出水面设计上存在高度近似，但在喷头头部周边设计、喷头头部周边与出水面的分隔方式、手柄整体形状及细节设计、手柄与头部的连接方式及大小长度比例上均存在差别；且根据一般消费者的知识水平和认知能力，淋浴喷头产品应包括头部和手柄两个主要部分，两者各自的设计特征以及两者的连接方式和比例大小，在产品使用时均容易被直接观察到，是构成淋浴喷头产品整体视觉效果的基础；因此，应认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异，两者并不构成近似。③一审法院据此判决驳回A股份公司的诉讼请求。该公司不服，遂上诉至浙江省高级人民法院，然而浙江省高院经过再次比对认为：首先，被诉侵权设计采用了与涉案专利高度相似的出水面设计，出水面设计为涉案专利最具可识别度的设计，占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感；其次，被诉侵权设计与涉案专利相比，在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把手的长度分割比例等方面均非常相似；再者，被诉侵权设计区别于涉案专利设计的跑道类推钮设计对整体视觉效果并未产生显著影响；此外，一审法院认为存在的其他区别点均较为细微，未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的视觉效果上产生实质性差异，故二者构成近似。④B卫浴公司不服，提起再审申请，经最高人民法院作出最终判决：撤销二审判决，维持一审判决。
同是从“整体视觉效果”出发进行综合判断，一审、二审、再审法院却会得出不完全统一的结论。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第1款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，在本案中导致法院間判决结果不一致的原因，就是裁量者对于涉案专利与被诉侵权设计之间的差异点是否足以影响到整体视觉效果产生了主观上的分歧。由此可见，“整体标准”是一个立足于外观设计侵权保护的相对宏观、概括性、原则性的标准，在实践中易因情况的复杂性和人的主观差异而暴露一些瑕疵。
二、整体比较标准的瑕疵
对于授权外观设计与被诉侵权外观设计相同或近似与否，“整体比较”标准要求我们根据二者的整体视觉效果作出判断，然而，整体视觉效果是一个十分主观的感官概念，每个人对外观设计所产生的整体印象受到个人对外观各项特点的敏感程度甚至喜好的影响，侧重点各有不同，据此来权衡两项外观设计是否达到相同或近似的程度，是存在缺陷的。“整体比较”标准时常不足以应对事实中的复杂情况，某些情况下凭“整体比较”作出判断或许会有失偏颇。
（一）“整体比较”标准忽视了产品设计空间差异对侵权判定的影响
虽然《解释》第11条第2款规定授权外观设计中区别于现有技术的设计特征（即创新部分）相对其他部分更有影响，并且将其纳入综合判断的比对因素①，但是整体比较依旧是以整体效果为基础的，创新部分只是作为影响整体效果的一个相对重要的因素而存在，仍然从属于整体效果；《解释》第11条第3款也再次强调了整体视觉效果在外观设计侵权判断中的重要性与绝对地位。既然如此，当一般消费者对于授权外观设计和被诉侵权外观设计的整体视觉效果进行对比已经能够产生相同或相似与否的定论时，外观设计的创新部分对于侵权判定实际上已经失去了意义，这就会导致得出一些与专利权设定以及保护的立法精神相背离的结论。
对于一些种类的产品，市场以及大众对于其外观有着普遍的认知印象，例如电冰箱、电风扇、电吹风、牙刷等等，这些产品在外观上已经发展得较为成熟，整体形状相似度较高，但其主体部分的构成要件是后来设计者不可能摒弃而必须采用的，这就使得设计空间相对狭窄，设计者更多的是基于原有外观设计进行小幅度的改进。但是对于这类产品每一次一定程度的变化而言，即使变化的范围相对于整体面积或者体积而言容易显得轻微渺小，却也凝聚了设计者不同程度的创新的心血。如果对这类产品进行“整体比较”，会容易因为思维惯性忽视那些细节处的蕴含技术含量的外观创新，从而轻易地得出“相同或近似”的结论，这对设计者是极其不公平的。
为了调整这一标准，2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第14条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”《解释二》在条文中首次提出设计空间的概念，规定了不同类产品因设计空间的差异在判定是否相同或相似时可以采取不同标准。司法试图设定一种相对客观、因物而异的判断模式，先确定该类物的设计空间，即划定判断范围，再在此范围之内对二者差别进行衡量比对，斟酌差别属“细微”还是“明显”。然而，这却很有可能会改变外观设计侵权判断的设定初衷。试想，若被控侵权者为了不被判定侵权，则会力图主张其产品种类设计空间较小；相反，涉案专利的主人则会力证产品种类的设计空间较大。这仍然导致了着眼点停留在整体，而非差异点本身的结果，甚至可能改变涉案人举证的关键，因而不能够从根本上解决问题。由此可见，试图通过确定设计空间大小来修正整体比较的瑕疵不仅增加了难度，甚至可能背离初衷，并不是一种足够合理的修正方式。