浅析CISG对于“混合合同”的适用
[摘 要]《联合国国际货物销售合同公约》（下称“CISG”）是国际商法领域的重要成就。就CISG的适用而言，离不开对其适用范围的研究。文章以CISG第3条2款为研究对象，以其“立法目的”和“立法历史”为切入点，结合要件分析，着重研究了CISG对于“混合合同”的适用。最后，笔者将就实践中的一些问题开展探讨，以期更好地结合理论和实践。
[关键词]CISG 适用范围；要件分析；混合合同
CISG第3条第2款规定，本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。从该条款内容来看，其所要调整的对象无疑属于“混合合同”，即除了货物以外，还包含了服务、劳务等元素的合同。实践中，由于“混合合同”大量存在，故对CISG第3条第2款开展研究具有丰富的理论和实践意义。
一、CISG第3条第2款概述
CISG第3条第2款的立法目的在于将公约的适用范围扩大至“混合合同”。考虑到“混合合同”的大量存在，如果僵化地要求公约只能适用于仅含有货物的合同，那么公约的“国际性”和“广泛适用性”将得不到保证。为此，起草者在立法过程中，充分考虑了“混合合同”的情况，而CISG第3第条2款恰系上述考量的产物。
就整个起草过程而言，主要有两个层面的考虑。一方面，在适用范围上，有必要将公约扩大适用至“混合合同”；另一方面，又得避免因过分扩大而导致公约的适用没有边际。为此，起草者在扩大适用范围的同时，亦做出了限定。即当劳力或其它服务构成了“混合合同”的绝大部分义务时，公约将不得适用。
二、CISG第3条第2款要件分析
就CISG第3条第2款而言，笔者认为其“绝大部分”、“劳力或其它服务”、“可分性”和“举证责任”至关核心。下文笔者将围绕这些要件展开分析。
（一）“绝大部分”之认定标准
尽管CISG第3条第2款本身要求合同的“绝大部分”（preponderant）需归属于货物成分，但条款本身却未对其涵义未作界定。关于“绝大部分”的判断标准，将实质性地影响到公约的适用性。
通过查阅CISG案例集可得，主要的判断标准系“价值标准”。具体的做法是，对比“混合合同”中的不同元素，若货物部分的价值，相较于劳务或者其他服务而言是占主导的，即超过合同总价值的50%以上时，那么该“混合合同”便可为公约所调整。典型的案例如德国的“气囊案”，德国联邦最高法院在判决中认定，由于货物（气囊部件）的价值较之于合同其他成分占主导，且超过了总价的50%，故公约得以适用。①值得一提的是，这里的50%以上并非是绝对的。部分法院甚至要求，“绝大部分”所要求的价值需显著高于50%，而非只是略高而已。②
除此之外，“价值标准”并非唯一的判断标准，除了价格以外，还有包括“缔约目的标准”，“缔结环境标准”等。以“缔约目的标准”为例，如果说当事人的“缔约目的”在于购买货物，即使说货物的纯粹经济价值相对而言较小，其亦有可能被认定为系“绝大部分”。例如在一起适用了CISG的德国案例中，法院在判定何种成分构成合同的“绝大部分”时，采取的就是“缔约目的”标准。法院认为，由于当事人的“缔约目的”主要是为了获取货物，故更高价值的服务和劳务应视作整个合同的次要成分对待。③
（二）“劳力或其它服务”之认定
CISG本身亦没有对“劳力或其它服务”下以定义。就CISG官方披露的案例而言，设备安装和调试、人员培训、货物维护、拆解等均被认定为是条款项下的“劳力或其它服务”。以一起法国的案例为例，法院认为对二手货物的拆解属于服务，且由于其所占的价值仅占整个合同的25%，故公约得以适用。④
值得一提的是，为生产所要销售的货物而付出的服务，以及纯粹为履行交付义务而产生的服务，如包装货物、分派货物等，不能被认作是CISG第3条第2款项下的“劳力和其它服务”。⑤理由是上述内容是国际货物销售所必然带来的“附随义务”。就算合同中没有明确约定，这也是卖方所需要承担的默示义务。
（三）“可分性”的两种观点
当确定“混合合同”可以适用CISG后，另一个随之而来的问题在于，CISG是否可以同时调整合同的全部事项？这里涉及到的是“可分性”问题，具体的判断标准因视国内法而定。⑥
考虑到公约的普遍适用性和国际性，对“可分性”而言，主流的观点有两个层次。一方面，若合同中的货物成分同“服务与劳务”密不可分，那就应当做是一个整体而适用CISG；另一方面，如果合同中的货物成分同“服务与劳务”可以明确地被区分对待，或者当事人依意思自治而做出了具体安排时，那么就该部分而言，便应适用国内法来做调整。
（四）举证责任
主张应排除CISG适用的一方负有举证责任。就CISG第3条第2款而言，该方需要运用上述证明标准，证明“混合合同”中“劳力或其他服务”占据了绝大部分。除非能够成功证明该点，否则CISG将得以适用。这不仅体现了CISG的一般举证原则，还得到了大量案例的验证。
三、涉及软件之混合合同
实践中的一个较为复杂的情形是，若合同涉及到的成分更加多元，特别是将软件交易也纳入到“混合合同”之中时，公约是否还能适用。为此，笔者认为需要分成两步加以判断。第一步，需要探究软件本身的性质以及公约对它的适用性；第二步，需将软件置于“混合合同”之中，着重考虑软件同“服务和劳力”的同异，并对合同的“绝大部分”做出判断。
（一）软件之界定
国标中对软件的定义是，与计算机系统操作有关的计算机程序、规程、规则，以及可能有的文件、文档及数据。从“著作权法”的角度看，其是被当作作品而加以对待的。就与软件有关的交易而言，主要涉及的是“软件许可”。而这显然不是为CISG所直接管辖的内容。
此外，有学者认为，软件本身是一种货物，⑦对此笔者持保留态度。传统的货物有两个核心要件，即“有形性”和“可移转性”。当交付货物时，卖方除转移货物的所有权以外，还会丧失对于货物的占有。笔者认为，且不谈软件是否具有“有形性”，单就“可移转性”而言，上述学者的观点便有待商榷的。软件交易（如“许可”）中所交付的仅仅只是软件作品的“复制件”而已，软件的著作权人并未因此丧失对原件的占有和著作权。由此可见，软件同货物是有区别的。