论国际私法中的公共秩序保留制度


  摘 要:公共秩序保留制度是国际私法中一项重要的制度,目的是为了限制外国法在本国的适用。公共秩序保留制度有着悠久的历史,早在13世纪意大利的巴托鲁斯就提出了公共秩序理论。本文以国际私法中的公共秩序为对象,主要采用了历史分析法、比较分析法等方法对公共秩序的相关问题展开了一系列探讨。
  关键词:公共秩序保留 立法 司法
  一、公共秩序保留概述
  (一)公共秩序保留制度的含义
  公共秩序保留,英美国家称之为“公共政策”,大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”,或迳称“公共秩序”。[1]就法律制度而言,国际私法上的公共秩序是指一国法院根据其冲突规范的指引本应适用外国法时,因外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德或法律的基本原则相抵触,而排除其适用;或者在外国法院做出的判决需要在本国承认和执行时,如本国认为承认和执行该外国法院判决将与自己的公共秩序相抵触,便可拒绝执行或承认。[2]
  公共秩序的概念是笼统含糊的,具有不确定性、可变性、争辩性等特点,并且长期以来,在不同的国家和地区间,对于公共秩序保留的说法都不统一,例如,法国将公共秩序表述为“善良风俗”和“公共秩序”,该制度在1804年《法国民法典》第六条中做了相关规定;而在德国,公共秩序被定义为“善良风俗或者德国法之目的”,“法律的基本原则和基本权利”;公共秩序在英国被称为“公共政策”,其在英国适用的很少,因为英国适用的是住所地原则。戚希尔把这种公共政策解释为“公平正义观念”“道德观念”等。由此可见,公共秩序概念的不确定性和模糊性导致了该制度在适用上具有很大的伸缩性,每个国家根据本国的不同情况,都将符合自己利益的概念来定义公共秩序,使得公共秩序制度在本国尽可能大的发挥作用。
  二、公共秩序的立法与司法实践
  (一)公共秩序的立法方法
  1.公共秩序的立法方法
  对于公共秩序的规定,各国有不同的立法方式,主要有三种:间接限制、直接限制以及合并限制的立法方法。
  间接限制的立法方法就是规定本国的某些强制性规范直接适用于涉外民商事案件,在本国范围内具有排他的约束力从而间接排除了外国法的适用。此种立法方法体现了公共秩序的积极肯定的作用,就是当内国法的规定涉及了国家的重大利益、道德和法律的基本原则时,则必须直接适用内国法的这些规定而不再适用外国法,而不管内国冲突规范是否规定适用外国法。间接限制的立法方式的形式经常为单边冲突规范,而且经常需要有权机关的解释才可以适用。所以该种立法方式很少被采用。
  与间接限制的立法方式相反,直接限制的立法方式体现了公共秩序消极的否定作用,这种方法是在国际私法中直接明文规定,若外国法的适用与本国的公共秩序相抵触时,则不得适用该外国法。这种立法方式在实践中较为灵活,取决于法官的自由裁量权,因而这种立法方法为大多数国家所适用,如日本、波兰、土耳其、奥地利等国。[1] 我国立法也采用了这种方式,如《民法通则》第150条规定,这条规定直接表明适用外国法律不得违背我国的社会公共利益。除了国内立法,国际私法条约也适用这种方法。
  将间接限制的立法方法与直接限制的立法方法结合起来规定公共秩序的立法方法就是合并限制的立法方法。它不同于直接立法也不同于间接立法,而是将两者结合起来,兼具两种立法方法的特点。意大利、瑞士等国家便是采用的此种方法。此种立法方法结合了直接限制立法和间接限制的立法的优点,既具有强行性规定,同时又赋予法官自由裁量权,因此更加完善,更有利于本国法的基本原则的实现。
  (二)公共秩序保留制度的司法实践
  对于公共秩序保留制度的司法实践,大陆法系国家与英美法系国家不同,大陆法系对于该制度的适用较为频繁,而英美法系则适用用较少。下面将比较分析公共秩序保留制度在两大法系适用的不同。
  1.大陆法系国家关于公共秩序保留制度的司法实践
  大陆法系国家以法国、德国为代表,其中法国是最早将公共秩序制度用法律的形式来规定的国家。1804年的《法国民法典》第3条和第6条规定了公共秩序原则,在司法实践中,法国最初受到孟西尼“原则说”的影响,不适当的对公共秩序制度进行了滥用,扩大了公共秩序制度的适用范围,如将外国法同本国法的不同作为公共秩序的一部分。目前,法国在实践中开始采用“例外说”,将公共秩序当成一种例外,排除适用违背法国公共秩序的外国法。
  德国在适用公共秩序时则较为谨慎,因为德国受到萨维尼“例外说”的影响。1896年《德国民法施行法》第30条,1999年修正的《德国民法施行法》第6条都对公共秩序的适用设置较为严格的限制,例如第30条规定表明,如果外国法自身就违背德国的善良风俗,或者外国法本身不违背善良风俗,但是其适用会德国法目的相抵触,这些外国法都必须排除适用。修改后的第6条规定:“如果外国法律规范的适用与德国法的基本原则明显不相符,则该外国法不能予以适用。如果该外国法的适用与德国的基本权利不相符,则它尤其不能适用。”由此可见,这两条规定包含着适用公共秩序排除外国法的适用的以下条件:首先是根据冲突规范的指引应当适用外国法律,其次是对外国法律适用结果的审查,最后是明显不符合德国法律的根本原则。在司法实践中,外国法律的适用如果损害了德国的基本权利则属于明显与德国法律基本原则不符合的情况,即是否损害德国的基本权利是判断外國法律的适用是否违背德国法律基本原则的标准。但是需要注意的是,此判断标准在国内案件和涉外案件中适用不同,须对其进行解释从而确定哪些适用于国内案件哪些适用于涉外案件。
  2.英美法系国家关于公共秩序保留制度的司法实践
  公共秩序在英国的适用较少,而且比起大陆法系国家,公共秩序在英国的重要性也小。这是因为:首先,英国属人法的连接点是住所地而不是国籍,因此大部分案件适用的是英国法,不涉及外国法适用的问题,适用公共秩序的机会也就少了很多;其次,英国的许多法官都认为,不能由法官决定什么构成公共秩序问题,这会造成很大的不确定性和混乱性;最后,英国法院经常将外国法的某些制度解释为具有公法性质,从而以公法严格的属地性而排除外国法的适用。虽然公共秩序在英国适用很少,但也存在援引公共秩序排除外国法适用的情况,主要包含两种情况:一种是涉外合同案件。这些合同类型包括:限制贸易合同、在胁迫或强制下签订的合同、涉及有欺诈和败坏因素的离婚合同等。第二种则是涉及外国身份的案件,英国法院不承认任何根据歧视性而取得的身份。除这两种案件之外,英国适用公共秩序的例子则极为罕见。

推荐访问:国际私法 公共秩序 保留 制度