《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》
内容摘要：长期以来，我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法，现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范，对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率，以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础，对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂，打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法机关最有可能的选项，也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。
关键词：《民法典》编纂 “嵌入式”立法模式 2.0版《涉外民事关系法律适用法》
中国分类号：PF97文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-0030-42
规模浩大的《民法典》编纂工作自2015年3月启动以来，已持续三年。按照“两步走”的立法时间表和路线图，2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议并表决通过了《民法总则》，“第一步”编纂工作如期完成;“第二步”民法典各分编的编纂工作紧随其后，全面铺开。时隔一年，全国人大常委会法制工作委员会于2018年3月15日推出了《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿），请各相关部门组织研究。该征求意见稿揭开了民法典分编的面纱，六个分编分别为：《民法典物权编》（草案）《民法典合同编》（草案）《民法典人格权编》（草案）《民法典婚姻家庭编》（草案）《民法典继承编》（草案）《民法典侵权责任编》（草案）。值得关注的是，征求意见稿未列入《民法典涉外民事关系法律适用编》，且《民法总则》及各分编剔除了涉外民事关系法律适用的相关条款，这意味着《涉外民事关系法律适用法》不“入典”几成定论。自《民法典》编纂工作启动以来，笔者一直关注现行《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）是否“入典”的问题，并持续开展相关领域的对策性研究，〔1 〕这一研究当属预测性、前瞻性研究。随着民法典的体系结构渐趋定型，其剔除的涉外民事关系法律适用规范将归入何处？与民事实体法渐行渐远的现行《法律适用法》又将如何转型升级，实现与《民法典》同频共振？这是随着《民法典》编纂工作的延伸，立法部门需要面对的现实问题，解决这些问题也应当成为当前我国国际私法学界理论研究的阶段性任务。笔者将从现行涉外民事关系法律适用规范的历史演进入手，总结归纳不同时期法律适用规范依存民事实体法的不同形态，分析后《民法典》时期涉外民事关系法律适用规范的发展趋势，并围绕如何打造与《民法典》并行不悖的2.0版《涉外民事关系法律适用法》等问题提出对策性建议。
一、与民事实体法相伴而生的现行涉外民事关系法律适用规范的演进
我国涉外民事关系法律适用规范的立法有一个渐进式的发展过程。回溯30多年的立法轨迹，其立法规范内容始终与民事实体法规范的内容相伴，立法载体始终与民事实体法的发展同行，立法节奏始终与民事实体法的立法进程同步。一言以蔽之，涉外民事关系法律适用规范与民事实体法相伴而生。总体上讲，我国涉外民事关系法律适用规范采取以专章、专篇系统规定法律适用规范为主，以有关单行法中嵌入相应法律适用规范为辅的立法模式。以立法时间为顺序，涉外民事关系法律适用规范在不同时期呈现出以下几种立法形态：
1.以民事单行法为载体的分散型的“嵌入式”立法形态
1985年3月21日，第六届全国人大常委会第十次会议通过了《涉外经济合同法》，该法第5条共3款，分别对确定涉外经济合同准据法的意思自治原则与最密切联系原则、三类利用外资合同一律适用中国法律、在中国法律未作规定的情况下适用国际惯例作出了规定。第6条对如何适用国际条约作出了规定。上述两条嵌入《涉外经济合同法》的法律适用规定开创了新中国涉外民事关系法律适用规范立法的先河，标志着该领域成文的法律规范正式登上了我国立法舞台。〔2 〕1985年4月10日，六届全国人大第三次会议通过了《继承法》，该法第36條共3款，分别就中国公民继承在这中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产的准据法制度、外国人继承在中国境内的遗产或者继承在中国境外的中国公民的遗产的准据法制度以及适用条约、协定的事项作出了规定。之后的《收养法》第21条为外国人在中国收养子女适用中国法律提供了法律依据。《合同法》第126条几乎原封不动地移植了前述《涉外经济合同法》第5条的规定。〔3 〕上述几部民事实体法均以“嵌入式”的方式，列入了与实体法规范相对应的涉外民事关系的法律适用规范。
2.以《民法通则》为载体的集中型的“嵌入式”立法形态
1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议通过了《民法通则》，这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，是中国民事立法的重要里程碑，也是涉外民事关系法律适用规范立法的重要里程碑。该法第8章共9条，为涉外民事关系法律适用的专章规定，分别对国际条约与国际惯例的适用、定居国外的中国公民民事行为能力的法律适用、不动产所有权的法律适用、涉外合同的法律适用、涉外侵权行为损害赔偿的法律适用、涉外结婚与离婚的法律适用、涉外抚养的法律适用、涉外遗产法定继承的法律适用以及公共秩序保留制度作出了规定。《民法通则》第8章的问世，标志着我国涉外民事关系法律适用规范完成了第一次系统集成，进入了专章的集中规定与单行法中的分散规定并存的时代。
3.与《民法》（草案）为载体的全要素“嵌入式”立法模式的尝试
2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议了《中华人民共和国民法》（草案）（以下简称《民法》草案），《民法》草案共1200多条，共分九编，第九编为“涉外民事关系的法律适用法”。嵌入《民法》草案的第九编对涉外民事关系法律适用规范作了专编规定，共8章，94条，其中，《民法》草案第九编在《民法通则》第8章的基础上，增加了反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则等涉外民事关系法律适用的一般规定，增加了物权、知识产权以及债权中的不当得利、无因管理的法律适用的规定，并且对民事主体、合同、侵权、婚姻家庭以及继承的法律适用作了进一步细化。〔4 〕