国际民事诉讼中的公共秩序原则与外国法的适用
摘 要：公共秩序制度从本质上是外国法排除适用规则，体现了国内法对本国根本的法律和道德原则的维护。在国际民事诉讼中，运用公共秩序规则必须注意区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，排除外国法的适用的同时亦不能完全适用本国法进行替代。
关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0067-02
众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非是任意的，法官在做出选择之时，必须衡诸案件事实，依据适当的标准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等，做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用中的公共秩序原则做简要的论述。
一、公共秩序原则的含义
一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定，一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和道德伦理。
公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《德国民法典施行法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用德国的法律。”2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用：一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。
同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1）根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。2）对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法或国际公共秩序法。3）仅因当事人各方或一方意思表示的解释或推定而适用的法律或规则。这种法律和规则被称为任意法或秩序法。”
二、国际民事诉讼中法律适用的基本规则
涉外民事诉讼的法律适用，从根本上来说是一个法律的选择问题。考查传统国际私法法律适用的规则及其现代的发展，法律适用的选择一般应该遵循下述原则。
第一，冲突法规则和统一实体法规则。传统国际私法严格来说仅是冲突法规范，但是随着国际民事交往的频繁和复杂化，冲突规范的僵化、呆板和不统一性的弊端开始显露。统一实体法规范成为解决这一弊端的有效途径开始受到重视。虽则至今仍未形成一部完整意义上的统一的国际私法典，但是解决法律冲突的国际公约却是层出不穷。
第二，最密切联系原则和意思自治原则。传统国际私法普遍强调法律关系与其“本座”之间的固定联结。随着国际经济交往和国际民事关系的发展，其已不能适应日新月异的商业交往的需要，以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用成为当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种因素，以便更有效地保护当事人的合法权益。意思自治原则强调当事人的意愿在法律选择中的作用。但是应该注意的是，这种合意在法律选择中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法国民法典》第6条就明文规定：“个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触。”
第三，限制性规则。国际私法为外国法的适用创立了种种理论和学说，如巴托鲁斯创立的“法则区别说”，胡伯提出的“国际礼让说”，萨维尼提出的“法律关系本座说”，美国学者柯里提出的“政府利益分析说”，英国学者戴西提出的“既得权”说等，都认为法院应当在一定的范围内基于某中政治或经济上的考虑承认某一外国法的域外效力，并且利用冲突规范作为适用外国法的桥梁。然而，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾，法院对于外国法的适用总抱有或多或少的不信任感，采取种种措施来限制外国法的适用。由此在国际私法中逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。特别是公共秩序保留制度，由于其适用的广泛性和弹性及理解上的模糊性，这样就为法院地国拒绝适用外国法时提供了较大的空间，较之其他限制措施而显得更加便捷，在其他限制措施无法达到限制外国法适用的目的时可径直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人将此制度称为国际私法维护本国利益，限制外国法适用的“安全阀”。
三、国际民事诉讼中公共秩序原则的适用规则
公共秩序理论在国际私法中作为一项限制外国法适用的制度，已如前述根本目的是维护本国的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了对外国法适用排除的滥用而阻碍了国际经济交往和诉讼裁判文书的顺利执行。因此公共秩序在司法当中的适用应该受到严格的限制。
第一，根本违反国际公共秩序原则。萨维尼曾认为任何国家的法律均包括两类强行法，一类是关于权利的个人占有的，另一类是关于公共的政治、经济与道德。而瑞士学者布洛歇则从国际私法的角度将前者称为“国内公共秩序”，后者称为“国际公共秩序”，并且指出，在涉外民事领域，前者只有在冲突规范指定应适用内国法时才是必须适用的，而后者甚至在冲突规范指定外国法时也是必须适用的。这表明，内国法中的国际公共秩序属于第二类强行法，在涉外民事领域中是必须绝对适用的，具有排除外国法适用的效力。从上述理论和规定可以看出，尽管国际公共秩序法从根本上来说仍是从国内立场出发借助公共秩序来排除外国法的适用维护内国的法律秩序，就一国而言仍属于国内法的概念。但是由于其适用的对象是涉外民事关系，具有更多的国际性，体现了公共秩序中的核心价值观，违背了它即是对法院地国家法律秩序真正根本的观念的违反。当然，在涉外民事诉讼中，法院在适用公共秩序排除外国法的适用时，应该区分国内公共秩序和国际公共秩序，并且应该考虑所谓违反国际公共秩序法。不应该仅仅把外国法的内容与本国法律或道德的基本原则相抵触作为援引国际公共秩序的根据，而应看到该项外国法的适用不会产生与本国的法律或道德的基本原则严重抵触的结果。
第二，外国法适用的替代规则。一国以公共秩序为由拒绝适用本国冲突规范指定适用的外国法后，应该适用什么法律取而代之，这就是外国法适用的替代规则。对这个问题，有的国家国际私法立法中公共秩序条款未加规定，如日本、泰国、希腊、埃及、苏联等，有的国家则明确规定适用内国法，如匈牙利、德意志联邦共和国、秘鲁、塞内加尔等，有的国家虽然规定可以适用内国法，但对之有所限制。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时，可适用土耳其法律。”《瑞士联邦法》第18条也有类似规定。在理论上，一般认为，在以公共秩序为根据而排除外国法的适用后，应以内国法取而代之。但是，如果将此一律规定适用内国法则难免有滥用之嫌。实践中，原则上排除外国法适用后可适用内国法取而代之，但是在具体案件中，由于外国法往往是与案件最具有密切联系的，排除适用并非内国冲突法的原意。因此还必须结合案情灵活处理。
虽则各国立法和司法中都援引公共秩序或公共政策条款限制外国法的适用，但是由于各国历史传统、政治制度、风俗习惯上的差异，对于公共秩序的内涵和适用上就存在着不同。尽管如此，对于国际私法中的公共秩序而言，首先，其有别于国内民法上的公共秩序，相比后者，在国际私法中公共秩序制度仅适用于涉外民事关系；同时，它作为一国或一社会共同体经济、法律、道德、政治、宗教和社会根本准则的集中反映，要求国家或该共同体对这些根本准则不惜代价，毫无例外地予以维持[1]。但是考虑到国际交往利益的需要，这种解释并不能扩大化，其适用范围更狭窄些。其次，由于考虑到对国际私法意义上公共秩序的狭义解释，那么其适用的前提就必要有严格限制，仅在其适用的结果严重侵害了本国的根本利益时适用，并且只能适用于国际私法范畴。
参考文献:
[1]朱克鹏.论公共秩序在国际商事仲裁中的运用[J].安徽大学学报:哲学社会科学版，1997,(2).
（责任编辑：范秀利）