国际旅游损害赔偿中的反致制度探析
摘 要 冲突规范所援引外国法，究竟仅指外国实体法，还是包括冲突法在内的整个法律体系，这是国际私法理论与实践争论颇多的问题，亦是反致制度是否适用的关键所在。我国冲突规范明确规定不适用反致，然在国际旅游大背景下，无论是保护弱者利益，亦或当事人意思自治之适用，均为公平正义目的之实现。而某种意义上反致的适用恰是这些原则表达之手段。本文从反致制度价值评述出发， 结合我国对其进行立法的探索历程，判定其在国际旅游损害赔偿中适用的必要性、合理性。
关键词 国际旅游 损害赔偿 反致 价值
作者简介：郭欢欢，西南政法大学，硕士研究生，研究方向：国际私法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-027-02
一、反致制度的价值所在
反致亦是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。 冲突规范的基本职能，在于援引某个国家的法律作为处理涉外民商事案件的根据。反致有广义、狭义之分，广义反致包括：直接反致，又称“一级反致”，狭义反致即指此；转致 ，又称“二级反致”；间接反致，德国学者称为“返回到原点的转致”。 国际私法学界对“反致”问题的研究始于福尔果继承一案，法国法院通过反致制度，几经辗转，最终达到适用本国法的目的。适用反致制度主要是基于以下几点考虑：
（一）政治利益
法律作为政治的必然产物，更是捍卫国家主权、维护国家利益的一种手段。直接反致与间接反致均为达到最终适用本国法之目的，以维护本国法律尊严，捍卫国家主权。转致是对他国法律肯定与尊重，冲突规范指引适用外国法时，应考虑该国整个法律体系不应厚此薄彼。
（二）协调法律冲突
国际私法中的判决往往需要外国法院的承认与执行，倘若判决结果与执行地法律相佐甚大，那么执行就会受阻，更甚者致使法院判决沦为一纸废文。故法律适用与判决的一致性开始成为国际私法追求价值所在。但各国立法不一使同一准据法适用机会渺茫，但若一些国家承认反致，那么就可能实现判决一致的目标。如，英国特殊的“外国法院理论” 。
（三）维护公平与正义
传统国际私法是基于管辖权冲突建立起来的，其僵化的连接点并不能完全满足并适用于当代冲突纠纷的解决。而反致制度在某种意义上增加了可供选择的连结点范围，一方面打破本国僵化的冲突规则，另一方面有利于当事人合法利益的实现。
二、我国对反致制度的立法探索
我国第一部国际私法1918年《法律适用条例》受德国与日本立法的影响，第4条明文规定接受一级反致 。
《民法通则》起草过程中，对于反致立法借鉴我国台湾地区做法，规定：“依照本章适用某外国法律，而依该外国法律又应适用中华人民共和国法律的，则适用中华人民共和国的法律，依本章规定，应当适用某外国法律，而依该外国法律又适用另一外国法律的，则适用另一外国法律。”但由于一些学者认为反致不符合冲突法的宗旨等原因，该条款未予通过。
最高法于1987年发布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（已失效）及1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条第2款 ，后者也透视出我国不适用反致。而2000年《中华人民共和国国际私法示范法》第8条 的规定对反致制度的适用领域作出明确限制。
李双元教授在《涉外民事关系法律适用法》建议稿及简要说明中，关于反致建议：“初级识别导致应适用某一外国国家的法律，而依该外国法律适用法又指定适用中国法的，可接受反致，改而适用中华人民共和国的实体法。依照本法规定，当事人自行选择某一外国法的，只适用该国实体法。”他认为接受一级反致有利于节约诉讼成本，可以增加法官所熟悉的中国法的适用机会，建议接受一级反致，而转致和间接反致较为复杂，不作规定为宜。 但2010年通过的《涉外民事法律关系适用法》明示我国不接受反致。
三、国际旅游损害赔偿中适用反致制度之佐证
我国著名国际私法学家韩德培说过，在探讨反致有无存在价值的时候，主要看它是否符合国际私法的宗旨和本质，是否有利于调整国际民事法律关系，若答案是肯定，反致应予采纳。 在国际旅游人身侵权中，結合国际旅游综合特征，对反致适用作出合理限制，援引外国法时，充分考虑该国的冲突规范，那么无论是在一级反致亦或二级转致乃至N级转致之程度上接受反致都具其一定的合理性。但实际上发生三级以上反致的可能性很小，因为目前各国对于同一法律关系所采用的连结点虽有不同，但毕竟有限。
（一） 有利于保护弱者利益原则的贯彻与落实
反致可以实现对弱势当事人利益的保护。无论旅游者与旅行社签订包价合同，还是自主旅游，国际旅游六大环节中旅游者遭受人身损害均具有偶然性。若适用侵权行为地法解决纠纷，侵权行为地国家立法是综合考虑保护本国公民利益的结果，若其冲突规范通过反致最终指向他国法或本国法，使得本国公民利益得到最大保护，那么我国允许反致无疑会使我国公民得到最大保护。且，对弱者利益的保护，往往发达国家的保护水平较之发展中国家更高。适用其他固定连接点指引适用的法律都有可能出现此种情形，出于保护弱势当事人利益，反致的适用显得确有必要。
（二）有利于更好地糅合意思自治原则