论最密切联系原则下的法官自由裁量权问题


  摘 要 最密切联系原则是当代国际私法的一个重要理论,该原则的采用需要法官行使自由裁量权。本文通过分析最密切联系原则下法官自由裁量权的积极价值与存在的问题,并参考国际上解决该等问题的几种模式,从我国国情出发,对今后我国在该领域的立法提出了建议。
  关键词 国际私法 最密切联系原则 自由裁量权
  作者简介:陈百川,北京市通商律师事务所。
  中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)05-109-03
  一、最密切联系原则与法官自由裁量权
  (一)最密切联系原则:国际私法发展趋势之一
  最密切联系原则是当代国际私法的一个重要理论,该系属原则被用来处理国际私法中众多的冲突问题。其具体含义为:对于具体的涉外民事法律关系,应适用与其联系最为密切的那个国家的法律。 现在,最密切联系原则在许多国家的立法和司法实践中已经得到体现,一些国际条约也采纳了这一法律选择方法。运用最密切联系原则进行法律选择已经成为当代国际私法发展的一个大趋势。
  传统的冲突规范有着僵硬性和机械性等特点,法院只能机械地依冲突规范去选择法律,在实践中缺乏法律选择的弹性和灵活性。而最密切联系原则实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调,是在法律秩序(确定性)与公平(灵活性)价值之间的平衡选择。最密切联系原则作为功能主义对传统规则的变革,其出发点便是在于对旧有封闭国际私法的突破,摆脱简单的静态的公式化模式,以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会价值目标。 最密切联系原则在事件中可以说是适应了日益复杂多变的涉外民商事法律关系的,其价值和优势显而易见。
  (二)法官自由裁量权与最密切联系原则的关系
  冲突规范既不是实体规范,也不是程序规范,它是一种特殊的、对涉外民事法律关系起间接调整作用的法律适用规范。 以最密切联系原则为基础的冲突规范所要追求的正是最密切联系原则的灵活性,让对具体个案的审理能够权衡各种与案件法律关系或当事人有着具体联系的因素,找出适宜的最密切联系国家(或地区)法律。
  追求灵活性这一要求使得法官的自由裁量权成为必须具备的条件和极其重要的因素,对于法律关系与哪些国家或地区有法定的联系,以及哪个联系是最密切的,都须由法官依自由裁量权作出判断。法官在行使自由裁量权在发生冲突的内国法与外国法以及外国法与外国法之间做出选择的过程,其实就是一个价值评估的过程:之所以选择某一个作为准据法,是因为该选择有助于达到判决的公平正义,有利于国际民商事交往等等。若不赋予法官充分的自由裁量权,最密切联系原则所要求的灵活性将无法得到实现。
  二、对最密切联系原则下法官自由裁量权的分析
  (一)积极价值
  正如前文所述,传统的冲突规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑,有僵硬性和机械性的特点,易导致个案的不公。而最密切联系原则通过法官的自由裁量权来选择与个案联系最为密切的准据法,能够照顾到个案的具体情况,主观与客观的结合,更好地在具体个案中实现实质上的公平与正义。因此,最密切联系原则下法官充分行使其自由裁量权的积极价值是显而易见的。
  (二)问题的存在
  1.增加法律的不确定性
  可以说,最密切联系原则下法官所享有的充分的自由裁量权带来的弹性与灵活性是其优点,但同时亦为其缺点。法律是需要具有稳定性的,不可朝令夕改,否则难以为社会秩序提供有效的安全保障。而最密切联系原则之下,法官审理案件时可以通过行使其自由裁量权进行个人的价值判断从而选择案件所适用的准据法。此时这种追求具体个案审理公正的变动的灵活性也恰恰使得法律处于一种不确定的状态,稳定性、明确性和可预见性都在一定程度上受到了削弱。因此,最密切联系原则下法官自由裁量权有可能让人们在国际民事活动中缺乏预期,难以抉择。当事人及其律师将在如何对案件进行准备和挑选诉讼法院的时候因缺乏预期而浪费大量的资源和成本,最终导致法律活动低效率。
  另外,在大陆法系国家,最密切联系原则的传播也因法官自由裁量权这一因素,在该法系国家的传播中遇到了困难。大陆法与英美法的一个最大的区别就是,大陆法坚持成文法原则,反对法官造法;而英美法在传统上就是判例法为主,法官享有很大的造法权。大陆法系国家在吸收最密切联系原则的时候,如何处理其中的法官自由裁量权问题必须得到处理,否则极有可能使得最密切联系原则在大陆法系国家的法律制度中出现“水土不服”的症状。
  2.“利益保护”的可能
  规定最密切联系原则,实际上是赋予了法官极大的自由裁量权,由法官根据案件的事实来确定案件的最密切联系地。由于法律总是反映一定的利益政策,法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时,在法律适用上,“国内法化”的倾向一直非常明显,他更倾向于适用其本国法。 同样的案情,在不同地方的法院提起诉讼,极有可能因为法官的自由裁量获得截然不同的判决结果,而其背后则是不同法官在其价值判断过程中有着不同的利益考虑。不同区域遵循最密切联系原则审理案件的法院都有可能发生这种情况,既然如此,那么世界上国际私法的秩序将会变得混乱异常,这对人们社会经济活动是极为不利的。由此可见,最密切联系原则下法官的自由裁量权容易造成“利益保护”的现象频繁出现,从而极大破坏法律的统一性。
  3.判决随意性及非正义的可能
  法官个人职业素质和道德水平有时是难以保证的,在法治欠发达国家尤其如此,而最密切联系原则下的法官自由裁量权的行使则要求法官应当具有良好的道德水平和较高的职业素质。由此一来,采纳最密切联系原则赋予法官自由裁量权不得不慎之又慎。
  在行使自由裁量权寻找最密切联系的法律之时,法官有可能因为职业素质有限而在缺乏具体的系属公式指引时难以找出真正的“最密切联系法律”,而作出随意的判决,对当事人的利益造成不公正的损害。另外,法官由于掌握了自由裁量权,且其在大多数情况之下很难保持着绝对的中立性,故法官有可能利用该权利谋取个人私利,当事人也可能因此在法律活动中出现“寻租”现象。在司法体制不健全的国家中,上述情况极有可能出现,大量披着“合法”外衣的非正义判决将会出现。