论最密切联系的司法原则化
摘要：最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则，其内因包括我国强调立法、控制司法的大陆法系传统，冲突规范的硬性约束，涉外司法的划一要求，法律适用的稳健考虑，以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫正不当管辖，以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案，参鉴欧盟最新立法，把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。
关键词：冲突法;最密切联系;原则;司法
中图分类号：DF972 文献标识码：A
冲突法的现代化及其程度可以从其对最密切联系精神的汲取程度得以确证。事实上，法律选择中的最密切联系考虑并非晚自Babcock v. Jacksons案以降［1］，其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求。例如，根据Lewald的观点，早在公元120-118年埃及所颁布的法令中，就已经涉及法律选择的问题，这些法令许可埃及人在埃及法院根据以埃及文字形成的合同对希腊人提起诉讼。语言成为直接选择法院、间接选择法律的连接因素。(参见：Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice［M］.London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993:7-8.) 回头分析，这里面很难完全排除最密切联系精神的原始表达。及至时下，最密切联系终在大陆法系的形式规则与英美法系的公平考虑之间实现了观念上的兼容，在欧美的晚近立法及司法实践中均得到确认。我国《涉外民事关系法律适用法》本可利用其后发优势，将最密切联系规则提升为我国涉外民事立法与司法的拱心石，但该立法表达却有将其贬至边缘状态的倾向，从而表现出反现代化的特征，值得反思。
一、最密切联系的立法定位
《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款对最密切联系规则采取如下规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位，也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外。
（一）最密切联系兜底
在冲突法的应用中，需要兜底救济的情形主要有二：其一，对某一涉外民商事关系或者其中之问题无相应之冲突规范；其二，尽管存在相应的冲突规范，但冲突规范所指向的外国法因种种原因不能适用，或者无法可依。在《涉外民事关系法律适用法》中，最密切联系的兜底救济仅限于第一种，而不包括第二种情形。
从该法第2条第2款的直接规定来看，最密切联系规则只有在该法及其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的时候才发挥作用。这就表明，当该法及其他法律在立法规定层面存在相关的冲突规范时，最密切联系规则不得适用，不论该冲突规范是否能够最终确定具体的准据法，也不论该准据法是否能够被查明和被适用。无法可依且不能通过最密切联系规则进行救济的情形有二：第一，冲突规范所指向的法律与我国公共秩序相违背，该法被排除后并不以最密切联系之规则进行救济，而是径直适用我国立法；第二，冲突规范所指向的外国法，人民法院、仲裁机构或者行政机构、当事人无法查明或者该法没有规定的，此时也不援引最密切联系规则予以救济，仍然直接适用我国立法。 《涉外民事关系法律适用法》第5条、第10条第2款。
由此看来，《涉外民事关系法律适用法》的兜底救济有两种法律适用规则：一是最密切联系规则，二是法院地法规则。在该法的体制下，最密切联系规则不仅是兜底规则，而且只是其中的一种兜底救济规则。
（二）兜底规则不是基本原则
最密切联系规则的兜底救济性质决定了该规则不是《涉外民事关系法律适用法》的基本原则，因为它不符合基本原则的基本特征。从法理角度看，一项规则要上升为基本原则，必须满足三个方面的品质要求：适用于所有领域；贯穿始终；构成该法的制度支撑。最密切联系规则的兜底功能内在地限制了其上升为基本原则的可能。
首先，基本原则必须能够积极适用于一法律部门的所有领域。兜底规则虽然在理论上也能够适用于涉外民事关系法律适用的所有领域，但它是在消极层面发挥作用的。也就是说，从逻辑上讲，只要这些领域没有法律适用之规定，作为兜底规则的最密切联系规则就是可以援引适用的规则。然而，随着我国涉外民事立法的完善和精进，冲突规范日趋体系化和系统化，缺乏冲突规范调整的领域日益减少，这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能。
其次，基本原则必须是贯穿始终的规范。基本原则不仅统摄一部立法的精气神，而且还驾驭整部立法的规则表达和技术结构。从我国《涉外民事关系法律适用法》的精神和规则来看，最密切联系的精义得到确认，但尚不至于此，其间还包括对弱者利益保护、司法任务的简化、意思自治等价值取向的偏重。
最后，基本原则必须是贯穿整部立法的中心线索和建构整部立法的龙骨。综观我国涉外民事立法，最密切联系规则只是其中一些规则的立法根据，远未成为整部立法的制定基础。该法对此规定得很清楚，它只是将最密切联系规则作为无法可依时的补充规则而已，并无意将之提升至法律基本原则的地位。
二、立法定位的因由探究
我国涉外民事立法不将最密切联系定位为法律适用的基本原则，而仅将其作为无法可依时的兜底补充规则，这种立法定位有其历史基础，也符合我国司法惯性。总结而言，主因有五：
（一）大陆法系的司法传统
我国法系归属更多地具有大陆法系的特质。大陆法系一贯强调和突出立法的优先和尊崇地位，而要求司法机构严格依法运作。司法机构要严格地依法运作，就需要在立法方面得到更明晰的指导，从而对立法提出了全面和具体化的要求。易言之，如果立法过于疏漏或者抽象，就无法保证司法的规矩运作，进而要么为司法预留过大的能动空间，要么会让司法机构因缺乏具体的指导而无所适从。大陆法系的此种“全能的立法、服从的司法”模式，表现在冲突法的立法层面，就是要尽可能地限制弹性模糊的规则之采用，而尽量启用明确具体的冲突规则。最密切联系规则无疑是一种弹性规则，其运用不可避免地需要法官的能动参与，如果将之提升为冲突法的基本立法原则，也就是给予法官极大的授权来裁决案件。如此表现出来的司法过程就会是典型的判例法系的风格，不再是全能的立法和服从的司法，而转变成为能动的司法和顺从的立法。