涉外劳动雇佣合同法律适用的法社会学思考


  一、涉外雇佣合同法律适用中意思自治的限制使用
  
  在合同领域的法律适用问题上,基于契约自由的观念,意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而,这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于:如果合同双方当事人的经济社会地位不平等,就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在雇佣合同中就会出现这种问题,所以有必要进行研究。
  传统法律规定抽象人格,对一切法律关系主体作抽象地对待,于是在其业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者在实质上的支配。劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现,雇主往往会在格式化的劳动合同中约定,劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象,体现法律对弱者的人文关怀,有关保护劳动(雇员)的立法,往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言,有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1996年列支敦士登《列支敦士登国际私法》第48条、1998年突尼斯《突尼斯国际私法法典》第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看,首先,当事人选择的法律,不允许剥夺劳动者(雇员)由法律所提供的强制性保护;其次,在无法律选择的情况下,一般适用雇员惯常工作地法,以有利于雇员。
  
  二、涉外劳动雇佣合同准据法的法社会学考察
  
  法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世纪中叶以来,我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突,从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路,寻求解决法冲突的新方法,并进而从终极意义上消除法律冲突,法社会学为我们提供了一个新的研究途径。它要求我们运用法社会学的理论或方法,从政治、经济、哲学、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。
  我们对法律的研究,不应局限于法律规范本身的规定,而应透过这种规范,发现法律制度背后所体现的各个国家不同时期文化差异及其延续下来所蕴含的价值。英国著名学者梅因曾在《古代法》中指出,人类社会的进步,从法律制度史着眼,表现为“从身份到契约”的运动过程。然而,19世纪的梅因似乎只是对其先前历史进行了总结,当人们跨入20世纪之后便发现,20世纪法律史的演进似乎是逆梅因命题而上的,那就是在很大程度上表现为“从契约到身份”的运动过程。导致这一转变的原因异常深刻而复杂,简单地说,主要是因为国家权力对市场经济的干预以及20世纪人权的发展所致。然而,从目前的实际情形看,这一反向运动过程并不是对梅因命题的否定,而是对梅因命题的修正和完善,其实质是“矫正正义”对“分配正义”的补充和完善。
  从“契约到身份”的反向运动同时影响了20世纪各国国际私法的发展,就法律选择程序而言,是在进行法律选择的同时,尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体,从而实现保护他们的私法利益的目的,这便是保护性多边冲突规则。无论是在国际私法的管辖权领域,还是在法律选择领域,近几十年来逐步形成了鲜明的保护性规则。保护性管辖权规则和保护性多边冲突规则都基于一致的法律原理或实体目的,那就是对特定法律主体提供特别的保护措施,而且两者在很大范围上是相互对应的,保护性多边冲突规则突出了保护特定法律主体私人利益的实体政策和目的。例如对消费者和个人受雇佣者的保护。我们这里所要讨论的,便是保护性多边冲突规则对受雇佣者的保护。
  法律制定出来要运用于社会中,法律的血脉应当根植于在社会关系中,生命应当依靠流动着的社会生活来滋养,价值应当通过它在社会实际中的运行结果来检验。换句话说,虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件,但法律的内容则应当来自社会生活,而不是来自某种独立的观念本身。我们知道,作为逻辑上的原则,任何事物都不能自证其身。同样地,法律本身的正当性与可行性也不能由法律观念来自我说明,而应当到社会生活中去检验。纸面上的法一定要运用到现实的社会中,在现实的生活中发现其优劣,之后逐步进行改进。对于国际私法中的涉外雇佣合同的规定也是一样,先是在法律把这部分法律关系进行一定的规定,但是,没有一个人是神,立法者也不例外,在制定法律的时候不可能把任何情况都衡量得完美无缺、不可能通晓一切的知识。那种规定运用到社会中,发现现实生活中有许多变数,其中,政治、经济、文化在相互交错中产生不可预料的结果是一种必然。这里的强者与弱者的差别也是其中的一个结果之一,尽管现在已经在不同的领域强调一种平等,但是,至少在目前,这种不平等还是存在的。表面看起来,允许当事人意思自治,但是把这个法律用到社会中,受着经济、政治、政策等等多种因素的影响,在这种作用中使立法者发现,平等的立法赋予经济上不平等的人时,根本不能带来平等的公正的结果。所以,立法者为了维护一种真正的平等,他们进行立法的倾向,来实现真正的正义。法律与社会之间的运行逻辑是不适应—基本适应—适应—不适应,依次循环往复。在这种关系中,我们发现,真正适应社会的规范只能从社会发展的需要中,从社会现实的政治、经济和文化的相互关系中去寻找,而不是根据立法者的愿望去构造,这样,才能符合社会的实际,也才是真正体现公平、正义的良法。国际私法在19世纪形成之际寻求的是一种确定性的价值。这是因为那时,欧洲民族国家正在追求各自法律体系的独立,虽然存在基督教、罗马法和经院主义方法的法律共同体基础,但多元法律体系求“分”不求“合”,冲突正义便成了当时各国国际私法的首要目标。但是,到了20世纪,尤其是在两次世界大战之后,世界整体上趋于平静,国际民商事交流日益活跃,在这种背景下,欧洲“复活”了法律共同体的观念,在美国这个内部更加紧密的法律共同体内,多元法律体系“求合”更甚于“求分”,因此美国国际私法率先进行了“冲突法革命”,开始追求“实质正义”,而欧洲国际私法也随即走上了“静悄悄的演变”之路。可见,法律的价值目标也不是完全忽视社会的变化,从某种程度上法律也是社会变化的反应,国际私法也是顺应这种趋势,来适时地调整自身的某种不适应社会的成分。在20世纪的最后四分之一时期内,国际私法的灵活性表现得很是明显。在程序与正义的价值中开始注重正义的因素。这在涉外雇佣合同中的立法及各国的实践中就得到了很好的验证。所以这种趋势是完全符合国际私法的内在价值及发展趋向的。
  
  三、我国相关立法的完善和发展
  
  有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。通过对比来进行借鉴,用以促进我国国际私法的发展。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式,该法第120条对消费者合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”,并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家的方式,《联邦德国国际私法》第30条规定,雇用合同中,“当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。”《奥地利联邦国际私法法规》第44条规定,“在受雇佣人工作地或惯常居所地法律的强者规定的范围内,对受雇佣人不利的明示法律选择无效。”《关于合同义务法律适用公约》第7条规定,在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时,应注意此种规定的性质和目的,以及其适用或不适用的后果;公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。
  从总体上看,我国的合同法律适用领域的立法,与国际社会的普遍实践是一致的。但是,我国《民法通则》第145条并没有对雇佣合同规定特殊的法律适用规则。这种做法与大多数国家的普遍实践不符,不利于对雇佣者合法权益的保护。这种状况无疑需要加以改变,为此,在完善与发展我国合同领域法律适用规定的过程中,我们建议将国际雇佣合同与一般合同加以区分,为国际雇佣合同制定特殊的法律适用规则。在一般原则上,可采用有限的当事人意思自治,然后将受雇佣者的工作地或惯常居所地法作为一种限制性补充。但是,原则性的规定不能僵硬化,在具体的问题上也不能忽视“最密切联系地”之类具有灵活开放性的连接点的作用。
  (1.成都医学院人文社科部;2.四川省交通职业技术学院)