论条约在国内民商事审判中的适用
[摘 要] 不断增强的经济全球化趋势使国际民商事纠纷日益增多，从而凸显了条约在解决国际民商事纠纷中的作用。条约适用于国内民商事审判的理论基础是一元论和二元论。各国民商事审判适用条约的方式以及条约在各国国内法中的地位，取决于条约在各国民商事审判中的立法与实践。我国应该借鉴国外相关先进做法，完善条约在民商事审判中适用的立法与司法制度。
[关键词] 国际条约；民商事审判实践；法律适用
[中图分类号] D59 [文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）06—0156—05
Abstract：The enhancing trend of Economic Globalization has brought about an increasing number of the international civil and commercial disputes， thus highlighting the role of the treaties in resolving the international civil and commercial disputes. The theoretical basis of the application of treaties in the domestic civil and commercial trials is Monism and Dualism. The ways that each country applies the treaty in its civil and commercial trials and the status of treaty in domestic law of each country depend on the legislation and practice of the application of treaty in civil and commercial trials. China should learn from the advanced practices of foreign countries， improving the legislative and judicial system of the application of treaty in civil and commercial trials.
Key words：International Treaty； Civil and Commercial Trial Practice； Application of Law
从实质上说，条约在国内民商事审判实践中的适用问题即是其在缔约国内的实施或者执行问题，该含义应从以下两个方面进行理解[1]：（1）国际条约在国际组织或机构的执行，如某一双边协定的当事国因该协定的履行发生争执时，两方可能把争论提交国际法院解决，从而国际法院就有权适用该条约的规定进行判决；（2）条约在国内的执行，即国内的立法、司法与行政机关如何在国内适用条约的问题，例如，我国工商管理局在核准海外企业在我国申请商标注册时，应当适用双方关于商标注册的双边协议。我们探讨条约在民商事审判实践中的适用，应当着重探讨作为诉讼主体的私人基于条约规定是否有权直接向法院提出权利主张。假如受理案件的法院支持该私人的权利要求，那么该条约就具有直接适用的法律效力，反之就不具备直接适用的法律效力。诚然，条约法律关系主体是国家或政府，因此条约义务的承担与国家政府行为尤其是立法行为密切相关。一般说来，缔约各国国内法体制直接影响到条约在国内适用的法律效力，因为各缔约国尤其自主决定其国内法院接受条约规定的程度和范围。
一 国际条约国内适用效力的两种理论
国际法关于条约对缔约国的约束效力有一个原则性要求即“条约必须遵守”原则。但在国际社会现实中，国内法与国际法经常发生冲突，或是国内法中含有违反国际法规范的内容，或是国内法中没有容许实施国际法的规定，国家在适用国际法时还经常发生立法、司法、行政和社会等方面的抵触情形，尤其是条约与民商事法律规定的冲突日趋增多。在这种情况下，必须正确处理国内法与国际法两者谁优先的问题。国际社会有关该问题的理论主要有二元论（dualism）和一元论（monism）。[2]
（一）二元论
二元论在19世纪末叶以后在国际法学界颇具影响。该理论认为，无论国际法还是国内法都属于法律的范畴，都体现了国家主权意志，但两者是两个不同的法律体系，互相独立互不隶属。二元论的代表人物主要有奥本海和特里佩尔·安齐洛蒂，他们认为，国内法与国际法在法律关系主体、渊源和执行上都不相同。国际法的主体是主权国家，其渊源是国家之间缔结的条约和各国接受的习惯，它不能得到国内法执行机关的保证强制执行。国内法的主体是个人，其渊源是国家的制定法律（如宪法）、判例和法律等，它可以得到国内法执行机关的保证强制执行。因此，国际法与国内法所属的法律体系差异较大，国际法规则只有转化为国内法规则才能在国内民商事审判实践中得到适用；或者经过适当的认可程序，先将国际法规则转换为国内法规则，达到国内适用效力的目的。
（二）一元论
一元论认为国际法与国内法属于世界法律共同体， 组成一个完整的法律体系。以国内法与国际法何者地位优先为标准，一元论可以分为以下两种：（1）国内法优先说。该理论认为国内法是国际法的法律效力渊源，因为国内法是国家主权意志的“自我限制”的表现。奥康奈尔，《国际法》英文版第1卷，1970年第2版，第42-43页。 例如，美国宪法规定，美国所缔结的条约都是国家的最高法律[4]。国内法优先理论的主要代表人物是本泽尔，他主张国际法的合理性基础于国内法中，国际法规则是根据各国国内法的规定制定出来的[5]。（2）国际法优先说。认为国内法的效力是依靠于国际法的，国际法与国内法虽同属于一个法律体系，但该体系内法律规则的效力有高低之分，如国际法的效力高于宪法、宪法的效力高于立法、立法的效力高于契约，即国际法优越于国内法。该理论的代表人物凱尔森提出，在这个金字塔般的法律体系中，全部法律的基础（或国际法效力的依据）就是“约定必须遵守原则”，具有最高法律效力。[6]