发起人协议效力研究
[摘 要] 制订发起人协议是公司设立的重要环节，是发起人订立的明确发起人权利义务的协议。发起人协议在对象，空间及时间上的效力有其独特之处，然而在公司法中并得以没有规定。发起人协议与章程之间的关系是冲突与交叉的关系，并非普遍认为的替代关系。
[关键词] 发起人协议 效力 章程
一、发起人协议的概念和性质
公司设立是个复杂的过程，通常包括订立发起人协议，制定公司章程，确定股东，缴纳出资及验资，确定公司内部组织机构及登记。其中订立发起人协议是公司设立的第一步和相当重要的一步。发起人协议一般认为是在公司设立过程中，由发起人协商订立的关于公司设立事项的协议。
而公司发起人是设立公司的人，也是公司设立的必要条件，任何公司的设立都离不开发起人。但是我国公司法并没有给发起人下定义，其对发起人的规定也极为单薄，仅规定了发起人有认购和募集的股本，制定公司章程，并承担召开创立大会等公司筹办事务的责任。根据通说理论和法律规定，一般而言，公司的发起人是参加公司设立活动并对公司设立行为承担责任的人。根据合伙说，发起人是以设立公司为目的而成立的集合体，发起行为以全体发起人的人格为基础，设立行为是发起人的共同行为，因而发起人之间的关系应属于一种合伙关系。而设立中的公司是一个无权利能力的社团，发起人作为该设立中公司的机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。 设立中公司并不存在董事会或者股东大会，其意思机关就是全体发起人，设立中公司的具体活动是由全体发起人意思的总和决定的，这也印证了发起人之间是合伙关系。各发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司，他们往往要订立设立公司的协议。各发起人基于该协议制定公司章程，履行其义务。若发起人之间是合伙关系，那发起人签订的设立公司协议从性质上讲，一般就属于合伙契约。但是，在我国设立中外合资有限责任公司的特别规定中，中方与外方的合资协议却是必经的程序，合资协议起到了发起人协议的作用。就发起人协议而言，其主要作用在于明确发起人内部的关系及其责任。各发起人以设立协议为基础成立发起人合伙，每个发起人都是发起人合伙中的成员，发起人之间的关系是合伙关系。发起人之间存在一种受托信任关系，发起人的地位是平等的，都有权代表发起人合伙为设立行为。 当公司不能依法成立时，设立中公司消失，发起人对设立行为的法律后果须承担无限连带责任。发起人协议另一作用是，与公司章程密切联系，为公司章程起指导作用，公司章程中的一些内容，如公司注册资本等都直接来自于发起人协议。
二、发起人协议的内容
发起人协议的性质一般属于合伙协议，应是发起人自由协商及合意的结果。我国新公司法对发起人协议只言片语，使得发起人协议在我国法律上基本空白。我国公司法仅规定其是要式文件，是必经程序，但是各地政府也并未给出相应的示范文本或者出台细则。实践中，发起人通常会参考合资经营合同订立发起人协议，，一般认为，发起人协议应具备以下内容:(1)发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务;(2)组建公司的名称、住所;(3)公司的宗旨、经营范围;(4)公司设立的方式、组织形式;(5)公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限;(6)发起人的权利和义务;(7)违约责任;(8)适用法律及争议的解决;(9)协议的生效与终止;（10）订立协议的时间、地点、发起人签字;(11)其他需要载明的事项。笔者认为，发起人合伙协议的必要条款为第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)项。根据合同法理论，当事人的名称或者姓名和住所、标的等为必要条款，由此出发，发起人协议也必须具备发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务条款和组建公司的名称、住所、公司的宗旨、经营范围条款。其中公司的宗旨和经营范围是发起人合伙的合意和合伙的基础，公司有自己的名称和住所是公司登记的前提。公司设立的方式、组织形式确定公司的性质，此条款类似于合同标的之确定。公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限及发起人的权利义务用于明确区分发起人之间的责任，是发起人协议的主要作用和制定发起人协议最主要目的。最后，订立协议的时间、地点、发起人签字是各发起人对合同内容的确认，表明是各合伙人的真实意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。
三、发起人协议的效力范围
1.对主体的效力
发起人协议是发起人之间的约定，是设立公司的基础之一。根据新公司法，“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”发起人协议是要式法律文件，需采用书面形式，发起人的认定和人数的确定都相对比较很容易。但并不是达成协议，在协议上签章的都是发起人，当事人若不具备发起人资格条件，则发起人协议对该当事人并不能产生效力。如有国内及台湾学者认为未成年人即使在发起人协议上签章，其也不能成为发起人。因为未成年人不具备发起人的行为能力，行为需由其代理人代理，由发起行为产生的刑事责任的承担问题难以解决。此外，若公司发起人全是未成年人，其利益完全寄托于其代理人，难以充分和安全的保障。一般认为，公司发起人应具备以下条件:(1)自然人作为发起人应具备完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人;(2)不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员;(3)股份有限公司的发起人须有半数以上的发起人在中国境内有住所。如果不能满足上述的要求，那么就不具备发起人的资格，无法成为发起人，在发起人协议上的签章也就无效。对于发起人国籍，西方国家一般都不作限制性规定，本国公民和外国公民都可以成为公司的发起人。我国新公司法仅对发起人的住所有限制性规定，对国籍并无规定。公司法作为民法的特别法，在公司法无规定的情况下，可以将发起人的范围推广至在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。
2.对空间的效力
发起人协议本身是发起人之间意思和要求的体现，发起人协议的主体或者内容可能会因为主体是外国人或者设立的公司在域外而具备涉外性。对于这种涉外性，国际私法没有统一立法或者进行任何规定，各国国内的公司法对于发起人协议本身的规定就甚少，就更少可能涉及涉外规定了。但发起人协议的自治性也决定了，国际私法不会对其进行规定，一国国内强行法对其规定也如合同一样，一般不会给予特别限制。故此，发起人协议只需不违反公司设立地国的国内法即可，即可对发起人产生效力，而无论发起人本身身处本国或者外国。而因各国公司法可能不同，发起人协议的空间效力是受一国地域的限制的，只能在公司设立地国有效，无法超越国界到他国继续有效，但对人的效力及于所有发起人，不受其他限制。
3.对时间的效力
发起人协议通说认为是发起人之间的合伙权利与义务关系的协定，属合伙契约性质。合伙合同的成立时间即各合伙人合意成立的时间，其生效时间的确定方式有很多种，如附条件的自条件成就时，附期限的自期限到达时等，其终止的时间或因约定期限届满而定，或因合伙人一致同意终止而定，或因合同目的已经达到或不能达到而定，或因有关部门勒令终止或人民法院判决解散而定，或因破产而定，或因出现合同约定的终止事项出现而定。比照合伙合同的效力期间，发起人协议的生效时间和终止时间存在不确定性。发起人协议的生效时间完全由发起人的意志决定，发起人可以为其设定一定的期限，也可以为其设置一定的条件。但新公司法规定发起人协议的作用是“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”，这就说明发起人协议必须在启动公司设立程序前签订，这样才能调整公司设立过程中各发起人之间的权利与义务关系。