法德永衡庭审记录(徐微徨律师) 来源：未知 作者：
2005 年 06 月 17 日 法德永衡庭审记录(徐微徨律师) 时间：二○○四年五月 XX日 地点：北京市第 X 中级人民法院民 N 庭 主审法官：王审 原告：N 市新元贸易有限公司，委托代理人：徐微徨律师。
被告：JD 亚洲公司北京办事处，委托代理人：周 X 律师。
开庭 审：宣读法庭纪律，核对当事人（略）根据民事诉讼法的相关规定，经过本庭审查，现允许双方当事人的诉讼代理人参加本庭诉讼，今天由北京市中级人民法院民 N 庭对 N市新元贸易有限公司与 JD 亚洲公司北京办事处的合同纠纷案进行审理。法庭组成人员及双方的诉讼权利与义务（略）。现在请原告方陈述请求事项。
徐：请求事项见起诉状（略）。
审：被告方有书面答辩状吗？ 周：目前没有。我们请求法院依法驳回原告的诉讼请求，根据合同约定的条款依法解决。双方之间的纠纷是国际贸易合同项下的纠纷，最清楚的是合同，这 50 万元是作为双方当事人或者可以说是 H 市经济技术开发进出口公司为了履行国际合同，合同编号为101-0012585-T 这个合同项下的开证保证金，或者说是履约保证金。现在这个证没有开，钱是否应当返还以及应当怎样返还只能通过双方在合同中约定的仲裁方式，通过起诉的方式是不合法的。我们请求法院应依法驳回，通过法定程序来
解决。原告这已是第三次到法院了。在这之前已经起诉过两次了。第一次是向朝阳法院申请支付令，被我方当事人提出异议后予以驳回。后对方在提出起诉后，又被驳回，二审法院维持了一审法院的判决，这一次对方又换一种方式来起诉，我们认为这是严重违反程序的，是滥用司法程序，我就说到这里，以后在详细阐述。
审：现原告方将提交的证据一份一份的出示。
徐：我想向法庭出示的第一份证据是银行汇款申请书存根。这份证据与第二份证据一起证明了 2000 年 6 月 12 日，新元公司向 JD 公司出具了 50 万元人民币汇票的事实。同时以下几份证据进一步证明这一事实。第二份证据是进帐证明，说明了这 50 万元于 2000 年 6 月 12 日签发【 在公文或证件上由主管人签字后交付予受件人 】
】，签收人是 JD 公司北京办事处，于 2000 年 6 月 16 日在北京农行兑现。【周：第一份证据为什么不是原件？ 徐：我解释一下，财务部门一般是不愿意将原件带出的，如果合议庭需要的话，我们可以同财务部门协商一下。
周：对于第一份证据和第二份证据没有原件我们不予认可。】
审：原告方继续出示证据。
徐：第三份证据是传真函件，证明了原被告双方于 2001年 8 月 14 日，JD 公司提出愿意为原告方提供俄罗斯铜精矿以弥补原告方的损失，双方是 2001 年 6 月开始谈的，但最
后未谈成。
审：原告方的第三份证据是？ 徐：传真函件，是分两次发的。
审：这证明了什么？ 徐：证明 2000 年 6月 12 日汇款后，双方未签约，2001 年 8 月 14 日，JD 公司提出一个补偿方案，其愿意为原告方重新寻找货源为俄罗斯铜精矿，但因价格太高，双方未达成协议。这说明 JD 公司是想尽力解决这件事情。因为有 50 万元的押金在，因此，JD公司想将这件事情摆平。【第三份查帐函证的真实性没有异议，但这些证据都不能支持原告的主张，只能证明有 50 万元由原告汇给了被告。】
审：继续 徐：第四号证据是查帐函证。是 2003 年 1 月21 日出来的，证明了涉案的 50 万元经被告方委托的注册会计师事务所查证，并经双方确认的事实。
第五号证据是涉案的 50 万元于 2004 年 6 月经被告委托的注册会计师事务所再一次查证，并经双方确认，被告欠原告50 万元保证金的事实。
最后一份证据是在证据清单出来后，由 H 经济技术开发进出口公司出具的。详细讲述了 101 号合同与新元公司的关系，即新元公司不是合同当事人的事实，这份证据是我方向 H 经济技术开发进出口公司申请开具的。
审：还有吗？ 徐：没有了。【我要发表一下意见：双方都认可签订了一个国际贸易合同，合同编号是（101-0012585-T），原告声称 50 万元与这个合同没有关系，这是不符合事实的，一会儿在我方的
举证环节我会详述不符合事实的原因。原告方提供的两份传真件证明了 50 万元是做伊朗铜矿的，是合同（101-0012585-T）项下的开证保证金，是证明我方观点的。】
审：被告看一下，看完后发表一下质证意见。
周：第一份证据为什么不是原件？ 徐：我解释一下，财务部门一般是不愿意将原件带出的，如果合议庭需要的话，我们可以同财务部门协商一下。
周：对于第一份证据和第二份证据没有原件我们不予认可。对第三份查帐函证的真实性没有异议，但这些证据都不能支持原告的主张，只能证明有50 万元由原告汇给了被告。对于 H 经济技术开发进出口公司的证明，我要发表一下意见：双方都认可签订了一个国际贸易合同，合同编号是（101-0012585-T），原告声称 50 万元与这个合同没有关系，这是不符合事实的，一会儿在我方的举证环节我会详述不符合事实的原因。原告方提供的两份传 真 件 证 明 了 50 万 元 是 做 伊 朗 铜 矿 的 ， 是 合 同（101-0012585-T）项下的开证保证金【 信用证开证保证金是属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。具体讲，银行接到开证申请人完整的指示后，按该指示
信用证保证金 开立信用证。银行有权要求申请人交出一定数额的资金或以其财产的其他形式作为银行执行其指示的保证。银行将冻结其帐户中的资金作为开证保证金。
】，是证明我方观点的。我方有三个证据提供，第一份证据是由原告方发给被告方的传真件。在传真中有这样一
句话：“乙方要求我公司预付 50 万元作为这笔生意的诚意保证金，待信用证开出后，再将 50 万元退回。”这就是我方反复强调，也是对方证据支持的，这 50 万元是国际贸易合同项下的开证保证金。第二份证据是关于 50 万元性质的确认函，在确认函中明确的写出了这 50 万元是为开出国际贸易合同（101-0012585-T）项下的信用证而付的，信用证开出后，50 万元退回。这是一个历史文件，这里的合同编号与 H 经济技术开发进出口公司同JD公司之间的合同编号是一样的。这就进一步确认了这 50 万元的性质。【对于证据二的真实性我方有疑义，因为我们对陈霞的情况不了解，原告未提供原件，但他确认了一个基本事实就是被告方收到了 50 万元。但对开出信用证的描述就不对了。这是 H 公司签的合同，与我们无关，这是两个法律关系。我们请求法院让陈霞出庭，以了解相关的情况。】第三份证据是一个贸易合同，是为进口伊朗产的 5000 吨铜矿石。这份合同的原文是英文的，根据北京市中级人民法院的要求，我们自己花钱翻译成中文。合同是由H经济技术开发进出口公司与JD瑞士公司签订的，该合同的第十七条是仲裁条款：产生于或与该合同有关的所有争议都应当按国际商会规则指定一名或多名仲裁员根据国际商会仲裁规则进行仲裁，仲裁地点是英国伦敦，所用语言是英语，适用法律为英国法律。这是一个非常规范的国际贸易合同，买方是出具证明的 H 经济技术开发进出口公司，
卖方是 JD 瑞士公司，签订时间是 2000 年 5 月 15 日。这个合同的真实性为双方所不争。合同第七条规定，又卖方认可的一流银行开出信用证，我想说明的是这是一个普通的国际贸易合同，买方需要开证，为开证而发生了这 50 万元保证金的事情。如果买方未按约定开证而发生了纠纷，应当按合同解决纠纷的条款来办，没有双方当事人的同意是不能越过仲裁条款，这起纠纷应当通过仲裁来解决。【对证据三，JD瑞士公司与 H 公司签订的贸易合同，到目前为止，我们没有看到合同正本，我们也不想追究合同的真实性，因为原被告双方均不是合同当事人。我要提醒法院 JD 瑞士公司与 JD 亚洲公司是两个不同的法人，我们认为该份合同与本案无关。】
审：被告方我打断一下，这些在以后的辩论阶段在详细阐述。
周：好的。
徐：对于证据一，我们征询了新元公司的法定代表人周成的意见，对于文书的真实性予以认可，但这里面有一个问题，这里所指的是 JD 瑞士公司，并非是 JD 亚洲公司，故这份合同与原被告之间没有联，与本案没有关系。第二点是原被告双方自 6 月就铜精矿进行谈判，开始约定的是 5000 吨，被告告知我方，将这批货物优先给我们，后来降为 2500 吨，被告又称让我方与 H 公司分摊，最后由于被告原因，双方没有签约。另外要强调的是我公司付 50 万元作为做这笔生意的诚意，目前尚且称其为诚意金，按我们的理解，这是框架外的缔约保证金，由此可看出 JD 公司北京
办事处的一些做法是有违交易惯例。对于证据二的真实性我方有疑义，因为我们对陈霞的情况不了解，原告未提供原件，但他确认了一个基本事实就是被告方收到了 50 万元。但对开出信用证的描述就不对了。这是 H 公司签的合同，与我们无关，这是两个法律关系。我们请求法院让陈霞出庭，以了解相关的情况。对证据三，JD 瑞士公司与 H 公司签订的贸易合同，到目前为止，我们没有看到合同正本，我们也不想追究合同的真实性，因为原被告双方均不是合同当事人。我要提醒法院 JD 瑞士公司与 JD 亚洲公司是两个不同的法人，我们认为该份合同与本案无关。
审：双方证据提交完毕了吗？ 双方：是的。
审：第一个问题是原告是否与被告签定了正式的合同？
徐：双方的一个共识是双方为进口伊朗铜矿石而协商以签订一份合同，据我们了解，当时被告方谈了三家，一家是 H公司，一家是我公司，我们都没看到货，还有一家四川公司。我们同被告方未签定正式的合同，我们是以其他合同形式纠纷起诉的，通过双方的函件和审计函证证明双方曾为签定一份合同而协商，这个合同没有正式的合同文本，当时我方答应汇 50 万元是因为新元公司小，对方提出必须交纳保证金，才与我方谈。但汇款后，对方却未与我公司签约。
审：你们是同 JD 瑞士公司，JD 亚洲公司还是 JD 亚洲公司北京办事处商议的？徐：同 JD 亚洲公司北京办事处，钱也是汇到
他们帐户上的。所以与 JD 瑞士公司没有关系。
审：JD 瑞士公司与 H 公司签订的合同与你们有什么关系？ 徐：没有关系。他们之间的合同比我们先谈，我方付的 50 万元与这个合同没有关系。
审：被告，JD 瑞士公司与 JD 亚洲公司有什么关系？ 周：是母公司与子公司的关系。
审：瑞士公司是母公司，亚洲公司是其在亚洲的办事处？ 周：是的。
审：合同是瑞士公司签还是亚洲公司签？ 周：都是瑞士公司签，北京办事处是没有资格签定合同的。
审：合同表明是 JD 瑞士公司与 H 公司签订的，你们当时知道新元公司与 H 公司是两个公司吗？ 周：新元公司是最终用户，是实际的买方，新元公司没有进出口权，他们要找一个有进出口权的公司来签约，这是我国的外贸代理制度决定的。
审：你是说 H 公司是新元公司的进口代理方，新元公司是最终用户，原告方对此有何意见？ 徐：据我所知不是，因为当时被告方让我们找其他的代理公司，这在函件中是有的，对方称他们与 H 公司已有交易。
审：你们没有委托 H公司进口伊朗的铜矿石？ 徐：没有。
审：原告方出示的 2001 年关于俄罗斯铜精矿的传真件，被告方解释一下何以通过这两份传真件证明原告与 101 号合同之间的关系。怎样证明传真中所讲的合同就是 H 公司所签的那份合同？ 周：该文件的第四行写着：卖方收到买方开出的有效信用证后，5 个工作日内退还在伊朗铜矿交易中所缴
纳的 50 万元保证金，因为买方未开出信用证，而卖方却在满世界的寻找货源，由此给被告造成的损失比着 50 万元大的多，这证明了在这之前双方有一个关于伊朗铜矿的合同，开证保证金是 50 万元，这从另外一个角度说明被告讲的双方存在合同确实是真实的。
审：我明白了，你出示的第二份证据曾给对方了吗？ 周：给了。
审：传真件的内容是陈霞于 2000 年 6 月 12 日拿到50 万元汇票，但传真件上显示的传真的时间是 2003.3.27 日，这两个时间差距很大，被告请解释一下。
周：是我方事后补的证据。
审：原告，陈霞的这份文件应该是给你们的，给被告没有什么意义，在传真中，被告提到了一个很关键的地方：合同号（101-0012585-T）项下的信用证开出后，再把 50 万元退还给你们公司，你们公司在收到这份证据后，该怎么解释？ 徐：这个在当时是没有的，后来我方要求对方补开的，但此份文件具体到没到，我们没有查到。
审：你们在给别人 50万元时会留怎样的手续？ 徐：我们要求 JD 公司给我们一个正式的盖有公司印章的收条，但后来 JD 公司没有出具，我们当时没有要求陈霞出具，因为我们认为陈霞出具的收条没有用。
审：我的理解是你们不可能轻易的将 50 万元给别人，再怎样也回留一个手续。
徐：这个问题我要回去核实一下。
审：
原告方从 2000 年 6 月 12 日将钱给 JD 公司后到现在，除了两张查帐函证外，有其他向被告人主张权利的凭证吗？ 徐：法院的文件一大堆，有支付令等，我们已经弄了几年了。具体的是 2003 年向北京市朝阳区人民法院申请支付令。
审：具体几月？ 徐：2003 年 2 月的支付令，对方在异议书中是承认这笔钱的。
审：被告方解释一下，JD 瑞士公司与 H 公司所签合同的仲裁条款的效力是如何及于新元公司与你们 JD 亚洲公司？ 周：不能直接及于新元公司，这也是我们没有提起管辖异议的原因。但在法院的实际审查合同过程中，根据最高人民法院的相关解释，对涉外经济合同的解释应做广义解释，包括了合同的订立，因此合同的效力及于新元公司。
审：下面我问一下关于支付令的问题，支付令的被申请人是谁？ 徐：是 JD 亚洲公司在北京的办事处。
审：申请日期是 2003 年 2 月，被告有异议吗？ 审：被告在 2003 年 2月之前是否向被告主张过权利？ 徐：主张过。2001 年 8 月14 日与其商议我们再订单子做，就是这两份传真，是证据三。
审：怎样证明是向北京办事处主张过 50 万元？徐：都是通过传真件来要求的。
审：2001 年 8 月 16 日后有没有？ 徐：没有。
审：原告方和被告方有签过合约吗？ 徐：没有。
审：被告方同原告方有签过合约吗？ 周：是直接协商的，之前只签了与 H 公司的合同。
审：原告方请解释一下，在被告
方出示的证据一中，倒数第四行：“刘先生又在电话中讲要变更条款，既加工费由原合同的 93：9.3 变更为 85：8.5，并要求 ……，要做就按原合同做，要不然就退款。”请解释这里的原合同是指什么？ 徐：我们这里没有这份证据的原件。
审：是否指 H 公司签订的那份合同？ 徐：不是。
审：被告解释一下93：9.3及85：8.5的意思。
周：我要问一下客户…….（这是价格和费用的比率）
审：被告方把这份合同原件找一下。
周：瑞士公司将签了字的合同传真给 JD 亚洲公司，由陈霞将合同传给周成，周成再将合同给 H 公司签字，这是客观事实。
审：这上面的电话是谁的电话，是周成的电话吗？ 徐：我要核实一下。
审：被告方，原告提供的函件证明被告要提供原告俄罗斯的铜矿，被告对此确认吗？ 周：只有意向，没有做成。
审：在传真中所说的 50 万元保证金就是本案中的 50 万元吗？ 周：对的。
审：这 50 万元一直放在 JD 北京办事处的帐上吗？ 周：是的。北京办事处的一切行为都是代表 JD 瑞士公司。
审：是因为原告方没有开出信用证，所以这 50 万元没有退还？ 周：是的。是 JD 瑞士公司不肯退还，不是北京办事处不肯，陈霞代表的也是 JD 瑞士国际公司。
审：JD 北京办事处能不能越过JD亚洲公司直接与JD瑞士公司联系？ 周：可以，他们在实际上也是这样操作的。
审：从现有材料来看，我们认为陈霞能代表 JD 亚洲公司，但却没有相应
的授权书表明，他能代表 JD 瑞士公司。
周：这个我要解释一下，这份传真的传真号及签名均表示 JD 瑞士公司是授权给陈霞，而且这里所说的铜矿就是 H 公司所签合同中 5000吨铜矿。这里的开证公司就是 H 经济技术开发进出口公司，这份传真不断的提到原合同，连加工费的比率与 H 公司所签合同中的比率都相同，因此，这足以说明这份传真中所称的原合同就是 H 经济技术开发进出口公司所签的那份合同，在国际贸易合同中不可能出现双方什么都没谈好，就付给对方50 万元的事情。
审：原告，这 50 万元是为了什么合同交纳的？ 徐：是为进口伊朗矿支付的，不是他们所称的合同，原是在 H 公司开证的，后来改变了方案，是为签订新的合同而支付的，肯定不是他们所讲的那份合同。
审：就所述事实，原被告双方还有要补充的吗？ 双方：没有。
审：法庭调查结束，首先由原告方发表辩论意见。
徐：关于本案，代理人有四点意见 1、JD 亚洲公司北京办事处与新元公司曾于 2000 年 6 月商谈进口铜矿一事，应 JD公司的要求，新元公司支付了 50 万元人民币作为签约的保证金，以表示新元公司的诚意。2、本案被告应向原告返还50 万元的人民币作为契约保证金，交易失败的原因很多，但我们也很赞赏 JD 公司的某些做法，比如寻找俄罗斯铜矿为替代以弥补原告交易的损失，尽管最后商谈失败，但这些做法体现了一定程度的商业诚信。但后来被告人以人员变动为
由不肯退还 50 万元，使我们十分困惑，同时我们也庆幸由于商谈的失败而避免了在实际交易中的风险。3、被告一直强调新元公司应受到合同（101-0012585-T）的约束，作为原告代理人，我们予以否认，原因有 1）101 号合同的主体是JD 公司与 H 公司 2）JD 瑞士公司与 JD 亚洲公司并非同一法人。本案的诉讼主体是后者 3）对于 JD 公司一货多谈的行为我们不想深究，但我们不能认同其将两笔交易合二为一的做法，新元公司根本不是被告所指的 101 合同的当事人。故原告对该合同的签署和履行情况并不了解，也没有义务去确认。4）原告与被告之间曾就签署一份合同而进行协商，原告为了鉴订这份合同而在框架【 比喻事物的组织、结构：这部长篇小说已经有了一个大致的框框 】之外付了 50万元保证金，而被告却没有尽力同原告签订合同，而且在合同未成后又无正当理由拒不退还 50 万元，使原告承受了不必要的损失。故请求人民法院支持原告的诉请。
审：我们暂停一下辩论，我有一个问题要问一下，在被告人提供的第二份证据的传真函中写到：“北京办事处要求我们重新寻找新的开证行，仅接着我公司谈好了新的进出口公司及开证行（香港宝生银行），签订了新的合同。”这里提到的新合同是否是双方当事人之间签署的新合同？ 徐：当事人之间没有签订新合同，而且这份传真件没有原件。
审：被
告方，你与原告方签过新合同吗？ 周：没有，我想这个合同应该是是进出口公司与开证银行之间的签订合同。
审：我知道了。现由被告方发表开庭辩论意见
周：一、50 万元同（101）号合同是有联系的，并非原告所称的没有任何联系。在刚刚法庭调查中提出的各种证据也证明了我的观点，原告否认这一点是自相矛盾，我国的对外贸易制度造成合同是与 H 公司签订的，这里我请求法庭允许我问原告一个问题，请原告正面回答我，并将原告的回答记录在案，“原告，你们公司有没有进出口权？”事实说明原告必须要找一个进出口公司代理，这就说明这 50 万元同 101 号合同的关系是不可否认的的客观事实。2）陈霞所写的收条也在客观上证明了 50 万元同 101 号合同的关系，因此，原告主张没有签订任何合同是不符合客观事实的。我国的外贸代理制度决定了进出口合同的签署方只能是 H 公司，原告没有资格签这样的合同。3）关于仲裁条款，虽然本案的原被告双方均不是该合同的直接当事人，这也是我方没有提出管辖异议的原因，但法院在事实审理该案时，就会涉及到对合同的审查，根据最高人民法院的批复，在审理涉外经济合同纠纷案中，对涉外经济合同应做广义的解释，包括了合同的订立过程，因此，在发生与 101 合同订立过程相关的争议后，也应适用 101 号合同中约定的解决纠纷条款。
审：原告方有什么意见？ 徐：我方认为原被告双方均不是101号合同的当事人，我们请求被告返还50万元人民币。
审：被告方呢？ 周：恳请法院依法驳回原告的诉讼请求，告知他通过合适的方式来解决纠纷。
审：今天的庭审到此为止，退庭。
附注：该案原告胜诉，被告未上诉并按判决结果向原告返还诉请之保证金。
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