国家与个人理性博弈中的正当防卫理论依据新考
摘 要：正当防卫的理论依据亦即正当防卫的正当性根基。我国通说认为，防卫的权利性乃正当防卫的法理依据。但遗憾的是，通说并没有继续挖掘正当防卫背后隐喻的国家与个人之间的复杂关系，从而掣肘着对正当防卫的法理探索。因此，以社会秩序需求为出发点，以国家与个人的理性博弈为视角，考证正当防卫的理论依据，显得尤为必要。
关键词：正当防卫；理论根据；国家理性；个人理性；博弈
中图分类号：D924.04 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）01-0115-03
正当防卫是我国刑法中的重要制度之一，它将表面上符合犯罪构成，但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪之外，从而合理地界定了犯罪圈的口径。因此，深入研究正当防卫，对于构建我国的犯罪论体系具有重要意义。但目前学界对正当防卫的研究主要侧重于诸如正当防卫的构成要件、特殊防卫权等问题的研究，而对正当防卫的法理研究较为缺乏。在为数不多的法理研究中，也主要偏重于论证防卫的权利性，而对于正当防卫的内在关系研究力度不够，以致无法全面地把握正当防卫的制度内核。
一、正当防卫的理论依据述评
在国内外刑法学理论中，关于正当防卫的理论依据历来存有聚讼，主要有自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确证说、社会相当性说、法益衡量说等。[1]427-428（1）自然法说以启蒙思想家的社会契约说为基础，认为正当防卫是人类的自卫本能使然。因此，正当防卫是出于人的自然本能的冲动。（2）紧急状态说认为正当防卫是由于行为人的权利处于紧急状态，权利被害迫在眉睫，官方也只能对其行为采取听之任之的态度。因此，正当防卫是一种放任的行为。（3）权利行为说主张正当防卫是法律赋予的一种权利。侵害行为是不法的，正当防卫反击不法侵害是正对不正的关系。法之确证说以黑格尔的国家主义原理为基础，运用“否定之否定”原理，认为不法侵害是对国家法律的否定，正当防卫乃是对不法侵害的否定。由此，正当防卫行为在确证法秩序的过程中得到了正当性根据。（4）社会相当性说认为，正当防卫是某一社会的伦理规范所允许的行为。（5）法益衡量说认为如果该当构成要件的侵害行为是为了救济更高价值的法益时其就是正当的。
自然法学说，虽然带有很大的启蒙意义，并且其一些学说已经渗透到法律之中，但自然法学说最大的缺陷在于其先验性，是一种形式理性，而非实践理性。这是由自然法学说的自身特性所决定的，从自然法学派的诞生历程看，自然法学是为了迎合社会革命需求而产生的一种理论，因此，其学说在整体上具有革命性与浪漫主义色彩，其理论基石是为人类所憧憬和向往的价值范畴。在这种应然的理论体系中，尽管一些价值已经为人们所接受并在某些领域付诸实践，但以其作为建构具体制度的逻辑根基仍然是值得推敲的。具体到正当防卫来说，正当防卫固然在一定程度上反映了人的自然本能，但这并非意味着正当防卫仅仅是人们对于不法侵害所采取的单纯自然意义上的“裸”的事实行为，否则正当防卫无异于原始社会的同态复仇，而同态复仇并没有所谓的程度限制。可见，自然法说忽略了正当防卫的社会意义，因而未能够揭示出正当防卫的理论依据。紧急状态学说，吸收了紧急时无法律的格言精神，即在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。[2]该说洞察到法律在特定情况时的局限性，已经触及到正当防卫背后的社会基础，但遗憾的是，以紧急状态为正当防卫寻求法理依据，一方面无法将正当防卫与紧急避险相区别，另一方面也无助于挖掘正当防卫法律关系中各种角色之间的博弈，难以察觉正当防卫的正当性来源。同时，与自然法学说一样，紧急状态说还忽略了正当防卫的防卫限度，没有从量上来把握正当防卫的实质。社会相当性理论，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。[3]156其着眼于法律规范所依存的社会伦理，照顾了公众常识对法律规范的心理感知与承受，因此，以社会相当性理论来解释正当防卫具有很强的包容力。但笼统地将正当防卫解释为社会伦理所允许的行为，不仅混淆了刑法与社会伦理之间的边际，也使得正当防卫的标准模糊不定，致使正当防卫实践面临种种困境。权利行为说认为正当防卫是法律赋予防卫者的权利，即从法律规范的分类角度看，正当防卫是授权性法律规范。可以说，权利行为说是站在“应然”和“实然”相结合的角度提出来的。在应然上，权利行为说和自然法学说有相通之处，即二者均认为防卫是人所固有的一种本能。在实然上，权利行为说又立足于规范的视角，将防卫锁定在法律规定的范围之内，从而使正当防卫与同态复仇得以区别。但权利行为说是否能够作为正当防卫的理论依据，其实也是值得斟酌的。因为紧急避险同样是法律赋予避险人救济优越利益的一种权利。此外，正当业务行为也是一种权利。可见，权利行为说也不能将正当防卫与紧急避险、正当业务行为相区别，其理论仍有欠缺之处。与前面几种学说相比，法益侵害说在关照正当防卫的定性问题同时，注意到了正当防卫的定量问题。即不仅认识到正当防卫是“正对不正”，也认识到了不法侵害者的利益和防卫者的利益比较。在法益衡量说的内部，又分为两种，一种是用“保护法益的缺如”原理来说明，即不正当的攻击者的利益在必要的限度内，其法益性受到被害法益的防卫的否定；一种是用“个人的保全”的利益和“法的确证”的利益结合所产生的“优越的利益”的“优越的利益的原理”来说明的。[3]156表面上看，法益侵害说的确较之前述几种学说完美许多，但仔细推敲不难发现，法益侵害说的理论着眼点是不法侵害人与防卫人之间的利益冲突，虽然也在一定程度上体现了国家立法的价值选择，但并未察觉国家与防卫人之间的利益博弈，因此，其所揭示的正当防卫依据仍然是不够尽善的。而我国刑法理论通说，主要从主客观相统一的角度来论述正当防卫正当性根据的。“正当防卫行为是以保护公共利益、本人或他人的合法权益为目的而对不法侵害实施反击的行为，这种行为不仅没有社会危害性，而且是对国家和社会有益的行为，是有利于统治阶级的统治关系和统治秩序的。”[1]429可见，在我国，正当防卫获得正当性根据主要在于主观防卫意图的正当性和客观防卫行为的有益性。此外，在防卫限度的界定上，我国刑法理论通说还借鉴了法益侵害说的理论优势。与此同时，通说还坚持正当防卫的权利属性，认为正当防卫是国家立法机关赋予公民的一项重要权利。而且，这种权利是通过给正在实施不法侵害的行为人造成某种损害来实现的。[4]由此可观，通说实际上是在综合了权利行为說和法益衡量说的基础上提出来的，因此，仍然难以摆脱其在理论上的窠臼，即未能通过展示正当防卫的法律关系内部角逐，寻找到正当防卫的社会基础。